中利建设集团有限公司、某某等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

湖南省株洲市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘02民终1778号

上诉人（原审被告）：中利建设集团有限公司，住所地浙江省嵊州市黄泽镇工业功能区金龙路1号。统一社会信用代码：91330683725245056W。

法定代表人：张冬初，公司董事长。

委托诉讼代理人：徐林祥，浙江剡城律师事务所律师。代理权限为特别授权。

被上诉人（原审原告）：***，男，1968年11月24日出生，汉族，住湖南省醴陵市。

委托诉讼代理人：王艳，湖南金州（株洲）律师事务所律师。代理权限为特别授权。

委托诉讼代理人：刘俊杰，湖南金州（株洲）律师事务所律师。代理权限为一般授权。

原审被告：刘志军，男，1973年10月4日出生，汉族，住浙江省嵊州市。

原审第三人：湖南神舟防水有限公司，住所地湖南省醴陵市孙家湾镇106国道旁。统一社会信用代码：9143028175338570X7。

法定代表人：王大祥，公司执行董事。

上诉人中利建设集团有限公司（以下简称中利建设公司）因与被上诉人***、原审被告刘志军、原审第三人湖南神舟防水有限公司（以下简称神舟防水公司）建设工程合同纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2022）湘0202民初897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月12日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2022年8月30日询问了上诉人的委托诉讼代理人徐林祥、被上诉人的委托诉讼代理人王艳。本案现已审理终结。

中利建设公司上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回被上诉人***在一审中对上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、上诉人承包了由株洲市云龙发展投资控股集团置业有限公司发包的磐龙社区海棠湾四标段即A4工程，6标段即A6工程系由湖南昊汉建设有限公司承包，与上诉人毫无关系，一审判决无视这一重要事实，显失公正。2、一审判决既然认定被上诉人***系挂靠湖南神舟防水有限公司名义承包工程，那么其施工范围也只能以湖南神舟防水有限公司与上诉人签订的《防水工程分包施工合同》约定为限，即仅涉及A4标段6#、7#楼防水工程。而A46#、7#、8#、9#楼防水工程总造价仅为1035319元，按平均6#、7#楼防水工程造价仅为517609.50元，从被上诉人自认已收到的工程款金额来看，不存在上诉人欠被上诉人工程款未付的情况。3、刘志军向***出具《株洲市磐龙世纪城A4防水结息单》、《株洲市磐龙世纪城A6防水结息单》时，并未使用上诉人公司名义，纯粹是以个人名义出具的，根本不具备构成职务行为的法律要件。一审判决第7页倒数第12行至第5行的认定既与事实不符，也与关于职务行为的法律规定不符，不能成立。4、一审判决没有准确认定本案的合同关系，必然导致认定事实错误。本案的合同关系是：云龙公司将工程发包给上诉人中利公司；中利公司以内部承包方式交由刘志军实际施工；刘志军以中利公司的名义与***借用的神舟防水公司名义签订防水工程分包合同。上述合同关系十分清楚，本案理应适用合同相对性的法律原则认定各自的债权、债务人，这是最高人民法院多次在司法解释、会议纪要、领导讲话中一再强调的原则。而一审判决无视本案层层之间的合同关系，直接以所谓刘志军构成职务行为为理由判定上诉人承担责任，不仅与事实和法律相悖，而且也陷入了自相矛盾的逻辑错误。二、一审判决适用法律错误。除了上诉人上面已提到的一审判决在认定事实时存在适用法律错误的情形之外，一审判决在认定刘志军的行为系代表上诉人的职务行为以及在本案中适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条也是错误的。

被上诉人***辩称，根据我方提交的证据显示，刘志军系中利建设公司的项目负责人，***为实际施工人。刘志军与***签署的相关结算协议对中利建设公司具有约束力，而***作为与中利建设公司实际发生法律关系的一方，有权直接向中利建设公司主张权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持一审判决。

原审被告刘志军、原审第三人神舟防水公司未到庭，亦未向本院提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：1.两被告支付工程款人民币577900元及违约金（从2020年8月31日起，按2000元/日计算至实际清偿之日止）；2.两被告承担本案的诉讼费用和保全费用。

一审法院认定事实：被告中利建设公司承包了株洲市云龙发展投资控股集团置业有限公司（以下简称云发置业公司）磐龙生态社区海棠湾四标段工程，施工楼栋包括6#、7#、8#、9#栋。2014年6月19日，被告中利公司与第三人神舟防水公司签订一份《防水工程分包施工合同》，被告中利公司将其项目部的磐龙生态社区海棠湾6#、7#栋工程的屋面、车库屋面及卫生间的防水工程施工委托第三人神舟公司施工，工程造价按业主最终审定额计价下浮25%，付款时乙方70%提供材料发票，30%提供工资表，结算时按实际防水面积计算。原告***代表第三人神舟防水公司签订了该份合同。第三人神舟防水公司于2021年出具一份《情况说明》指出，2014年至2017年期间，***挂靠神舟防水公司承接磐龙生态社区项目的防水工程，并以该公司名义与中利建设公司签订《防水工程分包施工合同》……该公司仅是合同签订的相对方，实际权利人为***，***起诉中利建设公司主张工程款，该公司知情并认可。

2017年1月25日，云发置业公司、中利建设公司、***签订一份《磐龙世纪城施工单位（以工程尾款抵付房款）协议书》，约定云发置业公司、中利建设公司双方同意以工程尾款抵付购房款；中利建设公司选购的房屋为磐龙世纪城项目风荷区6栋1804号商品房，总房款404127元，可指定第三人购买，视同其参加选购；中利建设公司指定***购买选购房屋，***将购房款交至中利建设公司，由中利建设公司交给云发置业公司；工程办理竣工结算和相关支付手续后，云发置业公司与***签订《商品房（预）销售合同》，并由***取得房屋产权。2018年11月13日，中利建设公司向云发置业公司出具一份《关于磐龙世纪城施工单位（以工程尾款抵付房款）办理丙方购房人暂住申请》指出，该公司指定第三方***选定风荷苑区6栋1804号商品房，总房款404127元。现该套房屋交房在即，但因该公司原因无法办理竣工结算和相关支付手续影响了第三方签订《商品房（预）销售合同》，该公司申请第三人先暂住选定房源，并保证在未完成竣工结算和相关支付手续前不签订《商品房（预）销售合同》，该公司将加快进度办理竣工结算和相关支付手续。

2020年1月8日，被告刘志军向原告***出具《株洲市磐龙世纪城A6防水结息单》载明A6防水合计总价275897元，扣除下浮点为68974元，扣留保修金13800元，按5%计算，剩余还需付款193123元。2020年1月19日，被告刘志军向原告***出具《株洲市磐龙世纪城A4防水结息单》载明A4防水合计总价1380292元，扣除下浮25%个点为1035219元，架空层顶板注浆往下注63000元，架空层顶板注浆上注112500元，扣留保修金51760元，按5%计算，预支款774127元，剩余还需付款384832元。

原告***庭审中陈述，该项目其已收到工程款310000元，但记不清是谁转账支付的，加上以房抵款404127元，共计714127元。另查明，一审法院（2021）湘0202民初1393号民事调解书中，刘志军作为被告中利建设公司的特别授权的项目负责人参与诉讼，根据株洲市云龙示范区磐龙社区A区块6#、7#、8#、9#栋与被告中利建设公司的施工总承包合同以及该案原告与被告刘志军签订的《A4区排污雨水施工承包合同书》的约定，调解书确定被告中利建设公司、刘志军共同向该案原告支付工程款800000元。

一审法院认为：本案系建设工程合同纠纷。原告***借用第三人神舟防水公司的名义与被告中利建设公司签订了《防水工程分包施工合同》，因原告***无相应施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定，该合同应认定为无效。神舟防水公司作为名义承包人签订建设工程施工合同，但没有亲自完成具体施工任务，违法出借资质给实际施工人***，由***实际完成施工，原告***为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第二款规定，实际施工人***有权向中利建设公司直接主张工程款。被告中利建设公司提出***无权向其主张权利的意见于法无据，一审法院不予支持。对欠付工程款的具体数额，原告提交了《株洲市磐龙世纪城中利建设集团城建的A4.A6标防水工程尾款付款协议》以及被告刘志军2020年1月8日、1月19日出具的两份防水结息单，因被告刘志军系该公司项目负责人有一审法院的调解书确认，结合该项目的其他证据，形成了证据链，被告亦没有提供反驳的证据，故此，可以认定刘志军为中利建设公司该项目负责人，刘志军出具防水结息单结算行为系职务行为，对被告中利建设公司产生法律效力，原告要求被告中利建设公司、刘志军支付工程款577900元与违约金的主张符合法律规定，一审法院予以支持。关于违约金的数额，原告出具的《株洲市磐龙世纪城中利建设集团城建的A4.A6标防水工程尾款付款协议》，被告刘志军的签名系打印件，原告没有提供其他证据佐证该协议系刘志军所为，原告主张违约金按协议中约定2000元一天计算没有依据，违约金应从双方结算完毕之次日起参照全国银行间同业拆借中心公布的一年期同期贷款利率计算至实际清偿之日止。原告主张保修期限届满，被告应退还保修金的诉请，因原告不能提供保修期限届满的证据而申请撤回该诉请，符合法律规定，一审法院应予支持。被告中利建设公司、被告刘志军、第三人神舟防水公司经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，由此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释【2020】25号）第一条第一款（二）项、第二十六条、第二十七条、第四十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，一审判决：一、被告中利建设集团有限公司、刘志军于本判决生效后十五日内向原告***支付工程款人民币577900元及违约金（违约金从2020年1月20日起，以欠付的工程款577900元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的一年期同期贷款利率计算至实际清偿之日止）。二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费9580元、保全费3409.5元，由被告中利建设集团有限公司、刘志军负担。

二审中，上诉人向本院提交下列证据：证据1，承包协议书一份，拟证明我公司跟刘志军是以内部承包方式进行转包，刘志军是实际施工人。我公司包给刘志军的也只有A4标段，这个A4标段的范围跟我们公司与云发置业公司签订的合同里面的A4标段的范围是一致的。证据2，株洲市云龙发展投资控股集团置业有限公司结算评审定案表一份。拟证明我公司仅承包了涉案A4标段的的工程并且已经进行了结算，A6标段跟我公司无关。

被上诉人质证认为：证据1，对三性均有异议，该证据无原件核对，且该证据在原审中并未提供，上诉人在其之前的辩论意见中都未涉及内部承包合同。对于证据2，该证据的真实性无异议，对其关联性、合法性有异议。该证据只能证明中利公司承包了案涉项目的A4标段的工程，不代表其未承包A6标段的工程。

本院对上诉人提交的证据1予以采信，对证据2的真实性予以认定。

二审对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2013年5月15日，中利建设公司（甲方）与刘志军（乙方）签订了《工程项目施工承包协议书》，该合同约定，甲方将其承包的磐龙生态社区A4标段工程以内部经营承包的方式交由刘志军进行施工管理，A4标段工程的施工楼栋包括6#、7#、8#、9#栋。中利建设公司在二审中陈述，刘志军并非其公司员工，实际上签订该合同是以内部承包的方式进行转包工程。

本院认为，本案系建设工程合同纠纷。本案二审的争议焦点为:刘志军向***出具防水结算单结算行为是否对中利建设公司具有约束力，中利建设公司在本案中是否应承担责任。现分析如下：

中利建设公司主张,***系挂靠湖南神舟防水有限公司名义承包工程，那么其施工范围也只能以湖南神舟防水有限公司与上诉人签订的《防水工程分包施工合同》约定为限，即仅涉及A4标段6#、7#楼防水工程，且出具的防水结算单也未明确以中利建设公司名义作出,不具有代表中利建设公司的表象，本案应由刘志军个人承担责任，公司不应承担责任。***则辩称,刘志军系中利建设公司指派的项目负责人,足以让人产生合理的信赖，刘志军和公司均应承担责任。对此，本院经审查认为：第一，上诉人承包了株洲市云龙发展投资控股集团置业有限公司的磐龙生态区A4标段，A4标段包括了6#、7#、8#、9#栋，上诉人在承包工程后又以内部承包的名义将该工程交由刘志军进行施工，双方签订了《工程项目施工承包协议书》，根据中利建设公司在二审中的陈述，刘志军并非其公司员工，实际上中利建设公司是以内部承包的方式将案涉工程转包给刘志军，中利建设公司属于违法分包人。第二，刘志军代表中利建设公司与湖南神舟防水有限公司签订了《防水工程分包施工合同》并加盖了中利建设公司的公章,而***系实际施工人，根据法律规定，其可以向作为违法分包人的中利建设公司主张工程款。***进行施工完成后,刘志军向***出具了二张防水结算单。虽有一份A6防水结算单上载明A6防水结算的情况，上诉人认为公司并未承接A6标段工程，但在庭审中，***的解释是自己并不清楚A4、A6标段的区分，这是发包方的编号，只知道自己做了案涉工程6#、7#、8#、9#栋的防水工程，结合***提交的6-9栋防水工程量清单和磐龙世纪城A区房屋维修整改单，可以认定，***对6#、7#、8#、9#栋的防水工程均做了施工。第三，虽然刘志军出具的防水结算单未明确是以中利建设公司的名义作出的,但由于刘志军代表中利建设公司签订了《防水工程分包施工合同》,且中利建设公司向云发置业公司出具的《关于磐龙世纪城施工单位（以工程尾款抵付房款）办理丙方购房人暂住申请》上，刘志军作为中利建设公司的代表人签了字，因此，刘志军进行案涉工程的施工和价款结算均属于合同项下的履行行为,其行为代表的是中利建设公司,刘志军出具的防水结算单对中利建设公司具有约束力。综合以上几点，一审法院认定刘志军、中利建设公司在本案中均应承担责任并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果并无明显不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费9579元，由上诉人中利建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　石安旭

审 判 员　梁雄文

审 判 员　李小红

二〇二二年九月十三日

法官助理　谢晓红

书 记 员　文　雅

附该案适用法律条文:

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。