原告（反诉被告）长沙威斯机电设备有限公司与被告（反诉原告）湖南利德金属结构有限责任公司委托合同纠纷民事判决书

湖南省长沙市芙蓉区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘0102民初3378号

原告（反诉被告）长沙威斯机电设备有限公司

被告（反诉原告）湖南利德金属结构有限责任公司，住所地湖南省株洲市红旗中路518号。

原告（反诉被告）长沙威斯机电设备有限公司（以下简称01lydyh01威斯机电公司01lydyh01）因与被告（反诉原告）湖南利德金属结构有限责任公司（以下简称01lydyh01利德金属公司01lydyh01）发生委托合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2017年1月5日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）威斯机电公司的委托代理人燕锦阳及被告（反诉原告）利德金属公司的委托代理人余长军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告（反诉被告）威斯机电公司请求判令：1、利德金属公司向威斯机电公司支付代理费192660元；2、利德金属公司向威斯机电公司支付逾期付款违约金1762880元；3、诉讼费用由利德金属公司承担。

被告（反诉原告）利德金属公司请求判令：1、威斯机电公司赔偿利德金属公司因没有开具增值税专用发票而不能依法抵扣增值税进项税额235416.65元的损失；2、诉讼费用由威斯机电公司承担。

查明事实

根据双方当事人的诉辩主张及举证质证情况，本院确认如下事实：

一、双方当事人无争议的事实

2010年12月22日，作为乙方的威斯机电公司与作为甲方的利德金属公司签订《咨询代理运营合作协议》，该协议约定威斯机电公司代理利德金属公司参与长沙湘江综合枢纽工程左汊弧门项目招投标工作，该协议第五条第1款约定：01lydyh01如本项目中标，乙方按投标中标总价（不含备用金）的2.8%提取咨询代理运营协作费用01lydyh01，该协议第六条约定：01lydyh01咨询代理协作费支付方式：在甲方收到买方预付款15日内，并收到乙方开具的增值税发票（17%）后，甲方向乙方支付咨询费总额的60%，该项目结算办理完毕后付清全部咨询代理协作费01lydyh01，该协议第九条约定：01lydyh01违约责任：任何一方违约，必须承担一切违约责任赔偿对方损失和支付等额的违约金01lydyh01，2011年1月13日，利德金属公司以66160000元（含备用金3200000元）的投标总价中标。2011年4月29日，利德金属公司收到长沙市湘江综合枢纽开发公司汇入的项目预付款6296541元。2014年3月10日利德金属公司向威斯机电公司支付代理费200000元，2014年4月15日支付200000元，2014年5月30日支付266248元，2015年7月15日支付450000元，2015年8月7日支付53972元，2015年8月17日支付200000元，2015年8月26日支付200000元，以上利德金属公司共计向威斯机电公司支付代理费1570220元。2015年2月10日，长沙市审计局出具《长沙市审计局政府投资审计专业局关于湘江长沙综合枢纽工程左汊泄水闸金属结构制造工程结算审计报告》，并附有《长沙市审计局政府投资审计专业局结算审计定审表》一张。

二、双方当事人有争议的事实

1、代理费是否应当按照66160000元（含备用金3200000元）的投标中标总价进行计算。威斯机电公司认为，根据2010年12月22日威斯机电公司与利德金属公司签订的《咨询代理运营合作协议》第五条第1款01lydyh01如本项目中标，乙方按投标中标总价（不含备用金）的2.8%提取咨询代理运营协作费用01lydyh01的约定，代理费应当按照62960000元（66160000元-3200000元）的2.8%进行计算，即为1762880元（62960000元×2.8%）。利德金属公司认为，利德金属公司与业主签订的工程合同中，该工程价格为可变动价格，经长沙市审计局实际定审金额为57865017.56元，故应当按照57865017.56元的2.8%进行计算。

2、利德金属公司向威斯机电公司支付代理费之前，威斯机电公司是否需要向利德金属公司开具17%的增值税发票。威斯机电公司认为，《咨询代理运营合作协议》中关于开具17%的增值税发票的约定违反了增值税相关条例，代理费在2011年不适用于开具增值税发票的范畴，故威斯机电公司未开具增值税发票，不违反合同约定。利德金属公司认为，《咨询代理运营合作协议》第五条第3款明确约定：01lydyh01……在甲方收到买方预付款15日内，并收到乙方开具的增值税发票（17%）后，甲方向乙方支付咨询费总额的60%……01lydyh01，威斯机电公司不开具增值税发票，利德金属公司有权利不向其支付代理费。

3、利德金属公司是否需要向威斯机电公司支付违约金1762880元。威斯机电公司认为，《咨询代理运营合作协议》第九条明确约定：01lydyh01违约责任：任何一方违约，必须承担一切违约责任赔偿对方损失和支付等额的违约金01lydyh01，且威斯机电公司为了长沙湘江综合枢纽工程左汊弧门招投标项目的顺利中标，向长沙华莱机电设备科技有限公司借款90万元，给威斯机电公司造成了巨大的经济损失，利德金属公司应当向威斯机电公司支付与本案代理费等额的违约金1762880元。利德金属公司认为，未及时、足额向威斯机电公司支付代理费并非利德金属公司的责任，威斯机电公司向长沙华莱机电设备科技有限公司借款既无转账凭证予以佐证又与利德金属公司无关，且没有任何证据证明威斯机电公司损失的确实存在，故利德金属公司不应当向威斯机电公司支付违约金。

判决的理由和结果

本院认为，威斯机电公司与利德金属公司签订的《咨询代理运营合作协议》系双方当事人的真实意思表示，双方对合作协议代理内容及代理费计付标准的约定不违反国家法律和行政法规的禁止性规定，合法，有效，双方当事人均应按约严格执行。威斯机电公司依约适当履行了自己的咨询代理义务，利德金属公司成功中标长沙湘江综合枢纽工程左汊弧门项目，利德金属公司应当按照该合同约定的代理费计付标准向威斯机电公司支付代理费。依据合同第五条第1款01lydyh01如本项目中标，乙方按投标中标总价（不含备用金）的2.8%提取咨询代理运营协作费用01lydyh01的约定，代理费应当按照中标总价扣除备用金后的2.8%标准予以计算，即为1762880元[（66160000-3200000）×2.8%]。故对威斯机电公司要求利德金属公司支付剩余代理费192660元（1762880元-1570220元）的诉讼请求，于理有据，本院予以支持。对利德金属公司01lydyh01应当根据长沙市审计局最后定审的金额计算代理费01lydyh01的辩称意见，因利德金属公司未能提供证据证明双方对代理费的计付标准是否变更达成新的合意，故本院对其该项辩称意见不予采信。

对于威斯机电公司要求利德金属公司支付逾期付款违约金1762880元的诉讼请求，本院认为，首先，关于逾期付款违约金计付标准，因双方约定标准过高，且合同约定的违约金约定为逾期付款违约金，此种情况下的损失表现为利息损失，且威斯机电公司未能举证证明其损失具体数额，故对损失部分的认定，本院依据《中华人民共和国合同法》一百一十四条第二款01lydyh01约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少01lydyh01的规定，并综合双方当事人的违约情形、过错情况等，对威斯机电公司主张的逾期付款违约金酌情调整为按照同期人民银行贷款利率的二倍予以计算；对超出部分，因违反法律禁止性规定，本院不予支持；再次，对于逾期付款违约金计算起止时间，因本案中，利德金属公司分段支付威斯机电公司代理费，故对逾期付款违约金计算亦应当分段计算。依据协议第六条01lydyh01咨询代理协作费支付方式：在甲方收到买方预付款15日内，并收到乙方开具的增值税发票（17%）后，甲方向乙方支付咨询费总额的60%，该项目结算办理完毕后付清全部咨询代理协作费01lydyh01的约定，利德金属公司应当在收到长沙市湘江综合枢纽开发公司汇入款项的15日内，即在2011年5月14日之前向威斯机电公司支付代理费1057728元（1762880元×60%），于2015年2月10日向威斯机电公司支付代理费705152元（1762880元×40%），但利德金属公司并未按照上述时间及金额及时、足额向威斯机电公司支付代理费，截至2017年2月20日，按照不超过每年24%的比例计算（具体计算方式详见附件），逾期付款违约金1013420.87元。综上，对威斯机电公司要求利德金属公司支付逾期付款违约金1762880元的诉讼请求，本院依法酌情调整为1013420.87元；对超出部分，因无事实根据和法律依据，本院不予支持。对于威斯机电公司陈述的因本案涉案项目向长沙华莱机电设备科技有限公司借款90万元造成的损失，因威斯机电公司未能提供转账凭证等佐证证明其实际损失，故本院对其主张的该部分损失不予支持。

对于利德金属公司要求威斯机电公司赔偿因没有开具增值税专用发票而造成的不能抵扣增值税进项税额235416.65元的损失的反诉请求，本院认为，因2010年12月22日威斯机电公司与利德金属公司签订《咨询代理运营合作协议》之时，依据当时实施的《中华人民共和国增值税暂行条例》，本案所涉及的技术咨询服务并未包含在增值税的征税范围之中，故本案所订立《咨询代理运营合作协议》中关于增值税的约定违反当时实施的《中华人民共和国增值税暂行条例》的规定，属于违反行政法规的禁止性规定，依法应当认定为无效约定。但因本案合同履行过程中，2013年5月24日，本案所涉的01lydyh01技术咨询服务业01lydyh01依法纳入增值税征税范围，税率为6%；且双方对增值税的缴付主体亦有明确约定，故对利德金属公司要求威斯机电公司赔偿因没有开具增值税专用发票而造成的不能抵扣增值税进项税额235416.65元的损失的反诉请求，本院酌情确定为威斯机电公司向利德金属公司出具税率为6%的增值税发票。

综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：

一、被告（反诉原告）湖南利德金属结构有限责任公司向原告（反诉被告）长沙威斯机电设备有限公司支付剩余代理费192660元；

二、被告（反诉原告）湖南利德金属结构有限责任公司向原告（反诉被告）长沙威斯机电设备有限公司支付逾期付款违约金1013420.87元；

以上第一、二项判决确定的被告（反诉原告）湖南利德金属结构有限责任公司的金钱给付义务，限被告（反诉原告）湖南利德金属结构有限责任公司在本判决生效之日起三日内履行完毕；如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；

三、原告（反诉被告）长沙威斯机电设备有限公司在收到被告（反诉原告）湖南利德金属结构有限责任公司支付的剩余代理费192660元之日起三日内向被告（反诉原告）湖南利德金属结构有限责任公司出具1762880元代理费的增值税发票（税率为6%）；

四、驳回原告（反诉被告）长沙威斯机电设备有限公司其他诉讼请求；

五、驳回被告（反诉原告）湖南利德金属结构有限责任公司的其他诉讼请求。

本案本诉受理费22400元，减半收取11200元，已减半反诉受理费2416元，共计13616元，由原告（反诉被告）长沙威斯机电设备有限公司负担2629元，被告（反诉原告）湖南利德金属结构有限责任公司负担10987元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。

审　判　长　　张建景

人民陪审员　　向首诚

人民陪审员　　熊慧玲

二〇一七年五月二十二日

书　记　员　　吴　静

附：判决引用法律条文原文

《中华人民共和国合同法》

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》

第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。

当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的01lydyh01过分高于造成的损失01lydyh01

《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。

附件：

利德金属公司应当向威斯机电公司支付的代理费总额为1762880元[（66160000-3200000）×2.8%]，其中，2011年05月14日之前利德金属公司应向威斯机电公司支付代理费1057728元，2015年02月10日利德金属公司应向威斯机电公司支付代理费705152元。

违约金计算如下：

到期应付代理费金额	已付代理费金额及日期	欠付代理费金额（元）	拖欠代理费时间段	拖欠代理费天数（天）	违约金比例	分批违约金数额（元）
付款时间	付款金额（元）
2011年5月14日前应支付代理费1057728元	1057728.00	2011年5月14日—2014年3月9日	1028	每年24%	714966.17
2014年3月10日	200000.00	857728.00	2014年3月10日—2014年4月14日	36	每年24%	20303.50
2014年4月15日	200000.00	657728.00	2014年4月15日—2014年5月29日	44	每年24%	19029.00
2014年5月30日	266248.00	391480.00	2014年5月30日—2015年2月9日	250	每年24%	64352.90
2015年2月10日前应支付代理费705152元	1096632.00	2015年2月10日—2015年7月14日	154	每年24%	111045.30
2015年7月15日	450000.00	646632.00	2015年7月15日—2015年8月6日	22	每年24%	9354.00
2015年8月7日	53972.00	592660.00	2015年8月7日—2015年8月16日	10	每年24%	3897.00
2015年8月17日	200000.00	392660.00	2015年8月17日—2015年8月25日	8	每年24%	2065.50
2015年8月26日	200000.00	192660.00	2015年8月26日—2017年2月20日	540	每年24%	68407.50
现拖欠代理费金额（元）	192660.00	应付违约金总额（元）	1013420.87