湖北拓步园林绿化工程有限公司与秭归县公共资源交易监督管理局资源行政管理:其他(资源)一审行政判决书

湖北省秭归县人民法院

行 政 判 决 书

（2018）鄂0527行初3号

原告湖北拓步园林绿化工程有限公司，统一社会信用代码91420100MA4KN2DT3F，住所地武汉市东湖开发区工业园达瑞路2号众创楼213-02。

法定代表人陈代炜,系该公司总经理。

委托代理人何建林，湖北林华安律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。

被告秭归县公共资源交易监督管理局，统一社会信用代码11420527757045200G，住所地秭归县茅坪镇长宁大道17号。

法定代表人向贤安，系该局局长。

委托代理人桓江山，系该局招投标管理股股长。代理权限为一般授权代理。

委托代理人刘雅莉，湖北千善律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。

原告湖北拓步园林绿化工程有限公司不服被告秭归县公共资源交易监督管理局作出的行政处罚决定，于2018年2月1日向本院提起行政诉讼。本院于同月5日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等法律文书。本院依法组成合议庭，于2018年4月18日公开开庭审理了本案。原告湖北拓步园林绿化工程有限公司的委托代理人何建林、被告秭归县公共资源交易监督管理局的负责人周志新及委托代理人桓江山、刘雅莉到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

2017年12月30日，被告作出秭公共资源罚字[2017]第01号《行政处罚决定书》，认定原告在与湖北金江建设工程有限公司（以下简称金江公司）组成的联合体参与××县2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目招标中，存在提供虚假业绩影响中标结果的违法行为，决定给予原告处以50021.00元罚款的行政处罚，给予原告直接负责的主管人员处以5002.00元罚款的行政处罚。

原告湖北拓步园林绿化工程有限公司诉称：被告作出的行政处罚决定没有陈述说明是依据人民法院判决重新作出的行政处罚，遗漏了重要法律事实。被告作出处罚决定的程序严重违法、有法不依：1.行政处罚决定书中称“2017年2月22日接到举报”，2017年12月30日才作出行政处罚，明显违反了招投标法实施条例第六十一条第二款关于“应当自收到投诉之日起3个工作日内决定是否受理投诉，并自受理投诉之日起30个工作日内作出书面处理决定”的规定；2.作出行政处罚决定的案件承办人系原错误行政处罚决定的承办人，与案件的处理结果具有直接利害关系，没有依法回避，严重影响了案件公正处理；3.作出行政处罚的证据材料系人民法院已经判定为程序违法、依法撤销行政案件的证据材料，不具有合法性；4.作出行政处罚决定违反了《湖北省公共资源招标投标投诉处理办法》的诸多规定，如法律文书格式、内容等。综上，被告作出的行政处罚决定与国家行政法律、法规的规定相悖，请求人民法院依法撤销。

原告向本院提交了一组证据：秭公共资源罚字[2017]第01号《行政处罚决定书》复印件一份。证实该行政处罚决定内容、程序不符合法律规定，执法人员存在应当主动回避而没有回避的情形。

被告秭归县公共资源交易监督管理局辩称：1.原告涉嫌提供虚假业绩的客观情况。2017年1月17日，秭归县2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目进入秭归县公共资源交易中心发布招标公告，同年2月9日开标完成评标工作，原告及金江公司组成的联合体投标人为第一中标候选人，中标价1000.413214万元。同月22日，被告接到举报称联合体递交的来凤县石漠化综合治理工程（2014年度）中标业绩造假。接到举报后，被告前往来凤县公共资源交易中心、来凤县林业局对原告投标提供的来凤县石漠化综合治理工程（2014年度）中标情况进行调查核实，该石漠化治理工程的中标人为湖北省楚林园林绿化中心，中标价为3308039.90元，并非本案的原告。

2.原告对被告作出的秭公共资源处[2017]1号《处理决定书》不服，于2017年4月25日向秭归县人民法院提起诉讼，法院依法审理认为被告作出的《处理决定书》违反法定程序，判决予以撤销，并判决被告在法定期限内重新作出行政行为。被告收到行政判决书后，于2017年9月18日立案，并依程序下发了《调查询问通知书》，因原告及金江公司未在通知期限内进行陈述申辩，被告于2017年11月6日、11月7日到原告及金江公司所在地进行询问，听取陈述申辩意见，尔后根据当事人的申请举行了听证。因此，被告作出的秭公共资源罚字[2017]第01号行政处罚决定书的处理程序合法。

3.作出具体行政行为的法律依据。《招标投标法》第五十四条规定，投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任。依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直接由工商行政管理机关吊销营业执照。被告在充分考虑涉案违法行为的事实、性质、情节、社会危害程度等多种因素的情况下，对金江公司不作处罚，对原告从轻处罚。

4.针对原告诉状提出的问题作以下说明：原告在2017年4月提起的行政诉讼，秭归县人民法院作出（2017）鄂0527行初9号《行政判决书》，被告依据法院的判决重新作出行政行为，并没有隐瞒客观事实；被告收到（2017）鄂0527行初9号《行政判决书》后重新立案、调查询问、听证，程序合法，也在法定时间内作出行政处罚行为；法律并未规定第一次参与调查的执法人员不能参与后期执法，不存在回避的情形；秭归县人民法院（2017）鄂0527行初9号《行政判决书》，虽然撤销了秭公共资源处[2017]1号《处理决定书》，但该判决也认定了来凤县石漠化综合治理工程（2014年度）中标单位为湖北楚林园林绿化中心，认定该事实的证据材料，法院并没有撤销。

综上，被告作出的行政处罚决定所依据的事实清楚，证据确凿，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。

被告向本院提交了以下证据、依据：

1.《秭归县2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目施工招标文件》复印件一份。证明投标人在近三年（从投标截止时间往前推算，以合同签订日期为准）应当有造林绿化的业绩（石漠化造林不低于100万元）。

2.原告提交投标文件中的合同协议书、中标通知书等材料复印件五份。证明原告在投标文件中将来凤县石漠化综合治理工程（2014年度）作为其业绩提交给被告的事实。

3.来凤县公共资源管理局、林业局分别提供的回复函和中标通知书复印件各一份。证明来凤县石漠化综合治理工程（2014年度）项目中标单位为湖北省楚林园林绿化中心，不是本案原告。

4.秭归县人民法院（2017）鄂0527行初9号行政判决书。证明2017年4月7日，被告作出秭公共资源处[2017]1号《处理决定书》，认为原告与金江公司组成的联合体在参与××县2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目招标中，存在提供虚假业绩的弄虚作假行为，中标无效，取消第一中标候选人资格，随后原告提起行政诉讼，2017年8月30日，法院撤销被告作出的秭公共资源处[2017]1号《处理决定书》，责令被告在法定期限内重新作出行政行为。

5.立案审批表、《延长调查取证期限审批表》。证明被告依据法院的判决重新立案调查处理，先后两次办理案件延期手续。

6.调查询问通知书及送达回证、手机短信截图、电话录音整理材料、询问笔录。证明被告通知原告及金江公司配合调查，听取原告及金江公司涉嫌违法行为的陈述申辩意见，期间，原告工作人员干扰调查询问，被告工作人员报警。

7.行政处罚听证告知书及送达回证、听证申请书、行政处罚听证通知书及送达回证、听证会记录及资料、金江公司出具的《情况说明》。证明被告告知原告及金江公司享有申请听证的权利，原告及金江公司申请听证，被告召开了听证会，听取了原告的意见，金江公司提交了书面意见。

8.《行政处罚决定书》及送达回证。被告以原告存在弄虚作假投标的违法行为，给予其处以50021.00元罚款的行政处罚，给予原告直接负责的主管人员处以5002.00元罚款的行政处罚，并向原告邮寄送达了行政处罚决定书。

9.《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》。证实被告作出行政处罚决定的法律、法规依据。

经庭审质证，原告对被告所提交的证据发表以下质证意见：

1.原告对被告提交的证据1、2、9无异议。2.原告对被告提交证据3有异议，认为该证据系被告作出秭公共资源处[2017]1号《处理决定书》的证据材料，而秭归县人民法院（2017）鄂0527行初9号行政判决已撤销了该处理决定，因此该证据不合法。3.原告对被告提交证据4有异议，认为该行政判决否决了被告作出的行政处理行为不是行政处罚行为的事实，同时也证明了被告的证据违法，在第二次作出行政处罚时应当重新调查取证。4.原告对被告提交证据5有异议，认为该证据不合法，办案人员系原来作出行政处理决定的承办人，且本案并不复杂，不需要延长调查取证期限。5.原告对被告提交证据6有异议，认为该证据不合法，办案人员系原来作出行政处理决定的承办人。6.原告对被告提交证据7中的行政处罚听证告知书及送达回证、听证申请书、行政处罚听证通知书及送达回证等证据有异议，认为上述证据不合法，办案人员系原来作出行政处理决定的承办人；对听证会记录及资料、金江公司出具的《情况说明》等证据真实性、合法性无异议，但认为原告要求按投诉程序来处理，被告没有采纳原告的陈述意见。7.原告对被告提交证据8有异议，认为原告没有提出从轻处罚的意见，是行政机关的自由裁量权。

被告对原告提交的一组证据发表质证意见为：该处罚决定是被告立案后充分听取了当事人陈述申辩意见后作出的，被告的工作人员并不在需要回避的范围内，原告的证据达不到其证明目的。

本院对被告、原告所提交的证据评判如下：

经审查，原告对被告提交证据1、2、9无异议，上述证据，本院予以认定。对被告提交的证据3，虽然系被告在作出秭公共资源处[2017]1号行政处理决定前收集的证据，但该证据的内容客观真实，来源、形式合法，与本案具有关联性，且本院（2017）鄂0527行初9号行政判决已对该证据的真实性予以认定，因此，该证据本院予以认定。对被告提交的证据4，该证据系人民法院已经发生法律效力的行政判决书，与本案具有关联性，本院予以认定。对被告提交的证据5，系被告办理案件的立案审批、延长调查取证期限等程序性问题的相关证据，符合法律、法规的规定，与本案具有关联性，本院予以认定。对被告提交的证据6中，关于电话录音整理材料和武汉市公安局回访的手机短信截图，原告提出异议，被告没有提交通话记录、武汉市公安局出警处置等相关证据予以印证，证据的真实性存疑，本院不予认定；证据6中的其他证据，本院予以认定。对被告提交的证据7、8，内容客观真实，来源、形式合法，与本案具有关联性，本院予以认定。原告提交的一组证据，与被告提交的证据8的内容一致，该证据本院予以认定。

经审理查明：2017年1月17日，湖北盛世荣业工程咨询有限公司受招标人秭归县郭家坝镇人民政府的委托，在中国政府采购网、宜昌市公共资源交易网、秭归县政府门户网、秭归县公共资源交易网及信息中心大楼一楼大厅公告栏上发布秭归县2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目的公开招标信息，招标项目编号ZGZB[2016]159，并附有《秭归县2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目施工招标文件》，要求投标人应当具备建设行政主管部门核发的水利水电工程总承包叁级及以上资质和林业行政主管部门核发的造林绿化工程施工甲级（壹级或1级）资质，并要求投标人在近三年（从投标截止时间往前推算，以合同签订日期为准）有造林绿化的业绩（石漠化造林不低于100万元）。该施工招标文件还对其他有关事宜提出了具体要求。同年2月8日，原告和金江公司组成联合体参与该工程项目投标活动，除向被告提交了《秭归县2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目施工投标文件》外，还向被告提交了原告中标来凤县石漠化综合治理工程（2014年度）的业绩材料，即来凤县工程建设项目中标通知书、中标单位投标文件主要内容一览表、中标结果备案表、合同协议书，该石漠化工程的中标价为3308039.90元。后来，原告和金江公司成为秭归县2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目第一中标候选人，中标价为1000.413214万元。

2017年3月8日，被告以收到举报材料为由到来凤县开展调查取证工作，来凤县公共资源交易中心给被告出具了回复函，来凤县林业局给被告提供了中标通知书、中标人的投标文件主要内容一览表、中标结果备案相关材料，得知来凤县石漠化综合治理工程（2014年度）的中标人为湖北省楚林园林绿化中心。同年4月7日，被告作出秭公共资源处[2017]1号《处理决定书》，认为原告与金江公司组成联合体，在参与××县2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目投标中，存在提供虚假业绩的弄虚作假行为，其中标无效，取消第一中标候选人资格。并于同月21日以邮寄方式给原告送达了《处理决定书》。同月25日，原告不服被告作出的《处理决定书》而提起行政诉讼。2017年8月30日，本院作出（2017）鄂0527行初9号行政判决，撤销被告作出的秭公共资源处[2017]1号《处理决定书》，责令被告于判决生效后在法定期限内重新作出行政行为。

2017年9月18日，被告因本院作出的行政判决责令其在法定期限内重新作出行政行为，而重新对秭归县2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目招标活动举报案立案调查，并随后向原告和金江公司邮寄送达了调查询问通知书，听取原告及金江公司的陈述、申辩意见。2017年12月22日，被告依原告和金江公司的申请，召开了听证会。同月30日，被告作出秭公共资源罚字[2017]第01号《行政处罚决定书》，认为原告在秭归县2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目投标中存在弄虚作假行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条的规定，决定给予原告处以50021.00元罚款的行政处罚，给予原告直接负责的主管人员处以5002.00元罚款的行政处罚，并于2018年1月9日向原告邮寄送达了《行政处罚决定书》。

本院认为：原告与金江公司组成联合体，在参与××县2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目投标中，提供虚假业绩的事实客观存在，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条的规定，对原告处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对原告直接负责的主管人员和其他直接责任人处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。被告作出秭公共资源罚字[2017]第01号《行政处罚决定书》，给予原告处以50021.00元罚款的行政处罚，给予原告直接负责的主管人员处以5002.00元罚款的行政处罚，该行政处罚决定书，实际上对原告和原告直接负责的主管人员分别作出罚款的行政行为，属两个行政处罚行为。在对原告作出行政处罚过程中，被告听取了原告的陈述意见，依原告的申请召开了听证会，充分保障了原告的权利，作出行政处罚的程序符合《中华人民共和国行政处罚法》中关于一般程序的规定，因此，被告对原告作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。在对原告直接负责的主管人员作出行政处罚过程中，被告未明确原告直接负责的主管人员，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第一款第一项的规定，因被处罚人不明确，也导致本院无法将原告直接负责的主管人员追加为本案的当事人参与诉讼。同时，被告未向原告直接负责的主管人员告知陈述申辩权等权利，也未听取其陈述申辩意见，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条的规定，被告对原告直接负责的主管人员作出的行政处罚行为不成立。另外，被告对原告直接负责的主管人员作出行政处罚，但在行政处罚决定书首部，没有写明原告直接负责的主管人员作为被处罚人的基本情况，属行政处罚文书制作不规范。

关于被告作出行政处罚决定是否超过办案期限的问题。经查，本院作出（2017）鄂0527行初9号行政判决，撤销被告作出的秭公共资源处[2017]1号《处理决定书》，责令被告于判决生效后在法定期限内重新作出行政行为。在此情况下，被告于2017年9月18日重新立案调查，其办案期限应自立案调查之日起重新计算，其在办案期间先后向单位负责人、秭归县人民政府两次申请延长调查取证期限，其作出行政处罚决定之日并未超过办案期限。

关于作出秭公共资源处[2017]1号《处理决定书》的执法人员是否应当回避的问题。经查，被告的执法人员与原告及原告直接负责的主管人员并无直接利害关系，原告仅以执法人员系作出原行政处理决定的执法人员为由，认为作出行政处罚行为的执法人员应当回避的意见，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第三款关于“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避”的规定。

关于行政处理案件中调查的证据，能否直接作为行政处罚案件中的证据的问题。经查，被告在作出行政处理行为时调查的证据材料，已在本院（2017）鄂0527行初9号行政判决中予以认定，并非被撤销。虽然该行政判决以违反法定程序为由撤销了被告作出的行政处理行为，但这并不影响证据内容的真实性和证据来源、形式的合法性。被告在作出行政处罚行为时，原调查取得的证据，仍然可以作为行政处罚的依据。

关于被告作出行政处罚行为是否应当适用《湖北省公共资源招标投标投诉处理办法》的问题。经查，从被告提交的立案审批表反馈的信息来看，被告收到他人以EMS方式邮寄的举报材料后才立案调查，并非他人亲自到被告处提交，不清楚他人的真实姓名及住址等有效信息，也不清楚他人是不是所投诉招标投标活动的参与者，或者与投诉项目有无任何利害关系。因此，本案不能适用《湖北省公共资源招标投标投诉处理办法》。

综上，被告对原告作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告要求撤销该处罚决定的请求，本院不予支持，应予驳回。被告对原告直接负责的主管人员作出的行政处罚决定，被处罚人不明确，且未向原告直接负责的主管人员告知陈述申辩权等权利，亦未听取陈述申辩意见，违反法定程序，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十九条第三款、第六十条之规定，判决如下：

一、驳回湖北拓步园林绿化工程有限公司要求撤销秭公共资源罚字[2017]第01号《行政处罚决定书》中给予该公司处以50021.00元罚款的行政处罚的诉讼请求。

二、撤销秭公共资源罚字[2017]第01号《行政处罚决定书》中给予湖北拓步园林绿化工程有限公司直接负责的主管人员处以5002.00元罚款的行政处罚。

本案案件受理费50元，由湖北拓步园林绿化工程有限公司和秭归县公共资源交易监督管理局各负担25元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。

审　判　长　　邹宏发

人民陪审员　　陈世明

人民陪审员　　甘家发

二〇一八年六月十二日

书　记　员　　孙蓓杰