湖北拓步园林绿化工程有限公司、秭归县公共资源交易监督管理局资源行政管理:其他(资源)二审行政判决书

湖北省宜昌市中级人民法院

行 政 判 决 书

(2018)鄂05行终126号

上诉人（原审原告）湖北拓步园林绿化工程有限公司，住所地湖北省武汉市东湖开发区工业园达瑞路2号众创楼213-02号。

法定代表人陈代炜，该公司总经理。

委托诉讼代理人何建林，湖北林华安律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）秭归县公共资源交易监督管理局，住所地湖北省秭归县茅坪镇长宁大道17号。

法定代表人向贤安，该局局长。

出庭负责人周志新，该局副局长。

委托诉讼代理人郑士卿，该局工作人员。一般授权代理。

委托诉讼代理人刘雅莉，湖北千善律师事务所律师。一般授权代理。

上诉人湖北拓步园林绿化工程有限公司（以下简称拓步园林公司）因诉被上诉人秭归县公共资源交易监督管理局（以下简称秭归县交易监管局）招标投标行政处罚一案，不服秭归县人民法院(2018)鄂0527行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人拓步园林公司的委托诉讼代理人何建林，被上诉人秭归县交易监管局的副局长周志新及委托诉讼代理人郑士卿、刘雅莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原判认定，2017年1月17日，湖北盛世荣业工程咨询有限公司受招标人秭归郭家坝镇人民政府的委托，在中国政府采购网、宜昌市公共资源交易网、秭归县政府门户网、秭归公共资源交易网及信息中心大楼一楼大厅公告栏上发布秭归2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目的公开招标信息，招标项目编号ZGZB[2016]159，并附有《秭归2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目施工招标文件》，要求投标人应当具备建设行政主管部门核发的水利水电工程总承包叁级及以上资质和林业行政主管部门核发的造林绿化工程施工甲级（壹级或1级）资质，并要求投标人在近三年（从投标截止时间往前推算，以合同签订日期为准）有造林绿化的业绩（石漠化造林不低于100万元）。该施工招标文件还对其他有关事宜提出了具体要求。同年2月8日，拓步园林公司和金江公司组成联合体参与该工程项目投标活动，除向秭归交易监管局提交了《秭归2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目施工投标文件》外，还向秭归交易监管局提交了拓步园林公司中标来凤县石漠化综合治理工程（2014年度）的业绩材料，即来凤县工程建设项目中标通知书、中标单位投标文件主要内容一览表、中标结果备案表、合同协议书，该石漠化工程的中标价为330.80399万元。后来，拓步园林公司和金江公司成为秭归2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目第一中标候选人，中标价为1000.413214万元。

2017年3月8日，秭归交易监管局以收到举报材料为由到来凤县开展调查取证工作，来凤县公共资源交易中心给秭归交易监管局出具了回复函，来凤县林业局给秭归交易监管局提供了中标通知书、中标人的投标文件主要内容一览表、中标结果备案相关材料，得知来凤县石漠化综合治理工程（2014年度）的中标人为湖北省楚林园林绿化中心。同年4月7日，秭归交易监管局作出秭公共资源处[2017]1号《处理决定书》（以下简称《处理决定书》），认为拓步园林公司与金江公司组成联合体，在参与××县2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目投标中，存在提供虚假业绩的弄虚作假行为，其中标无效，取消第一中标候选人资格。并于同月21日以邮寄方式给拓步园林公司送达了《处理决定书》。同月25日，拓步园林公司不服秭归交易监管局作出的《处理决定书》而提起行政诉讼。2017年8月30日，秭归县人民法院作出（2017）鄂0527行初9号行政判决，撤销秭归交易监管局作出的《处理决定书》，责令秭归交易监管局于判决生效后在法定期限内重新作出行政行为。

2017年9月18日，秭归县交易监管局因秭归县人民法院作出的行政判决责令其在法定期限内重新作出行政行为，而重新对秭归2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目招标活动立案调查，并随后向拓步园林公司和金江公司邮寄送达调查询问通知书，听取拓步园林公司及金江公司的陈述、申辩意见。2017年12月22日，秭归交易监管局依拓步园林公司和金江公司的申请，召开了听证会。同月30日，秭归交易监管局作出秭公共资源罚字[2017]第01号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），认为拓步园林公司在秭归2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目投标中存在弄虚作假行为，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条的规定，决定对拓步园林公司处以50021.00元罚款的行政处罚，对拓步园林公司直接负责的主管人员处以5002.00元罚款的行政处罚，并于2018年1月9日向拓步园林公司邮寄送达了《行政处罚决定书》。拓步园林公司不服行政处罚决定，提起行政诉讼，请求法院：1、撤销秭归交易监管局作出的行政处罚决定；2、裁定中止行政处罚决定的执行；3、判令秭归交易监管局承担案件诉讼费。

原判认为，拓步园林公司与金江公司组成联合体，在参与××县2016年度岩溶地区石漠化综合治理工程项目投标中，提供虚假业绩的事实客观存在，根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条的规定，对拓步园林公司处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对拓步园林公司直接负责的主管人员和其他直接责任人处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款。秭归交易监管局作出《行政处罚决定书》，对拓步园林公司处以50021.00元罚款的行政处罚，对拓步园林公司直接负责的主管人员处以5002.00元罚款的行政处罚，该行政处罚决定，实际是对拓步园林公司和其直接负责的主管人员分别作出罚款的行政行为，属两个行政处罚行为。在对拓步园林公司作出行政处罚过程中，秭归交易监管局听取了拓步园林公司的陈述意见，依拓步园林公司的申请召开了听证会，充分保障了其权利，作出行政处罚的程序符合《中华人民共和国行政处罚法》中关于一般程序的规定，因此，秭归交易监管局对拓步园林公司作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。在对拓步园林公司直接负责的主管人员作出行政处罚过程中，秭归交易监管局未明确拓步园林公司直接负责的主管人员姓名，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条第一款第一项的规定，因被处罚人不明确，也导致法院无法将拓步园林公司直接负责的主管人员追加为本案的当事人参与诉讼。同时，秭归交易监管局未向拓步园林公司直接负责的主管人员告知陈述申辩权等权利，也未听取其陈述申辩意见，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条的规定，秭归交易监管局对拓步园林公司直接负责的主管人员作出的行政处罚行为不成立。另外，秭归交易监管局对拓步园林公司直接负责的主管人员作出行政处罚，但在行政处罚决定书首部，没有写明拓步园林公司直接负责的主管人员作为被处罚人的基本情况，属行政处罚文书制作不规范。关于秭归交易监管局作出行政处罚决定是否超过办案期限的问题。经查，秭归县人民法院作出（2017）鄂0527行初9号行政判决，撤销秭归交易监管局作出的《处理决定书》，责令秭归交易监管局于判决生效后在法定期限内重新作出行政行为。在此情况下，秭归交易监管局于2017年9月18日重新立案调查，其办案期限应自立案调查之日起重新计算，其在办案期间先后向单位负责人、秭归县人民政府两次申请延长调查取证期限，其作出行政处罚决定之日并未超过办案期限。关于作出《处理决定书》的原执法人员是否应当回避的问题。经查，秭归交易监管局的执法人员与拓步园林公司及其直接负责的主管人员并无直接利害关系，拓步园林公司以执法人员系作出行政处理决定的原执法人员为由，认为作出行政处罚行为的执法人员应当回避的意见，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第三款关于“执法人员与当事人有直接利害关系的，应当回避”的规定。关于行政处理案件中调查的证据，能否直接作为行政处罚案件中的证据的问题。经查，秭归交易监管局在作出行政处理行为时调查的证据材料，已在秭归县人民法院（2017）鄂0527行初9号行政判决中予以认定，并非被撤销。虽然该行政判决以违反法定程序为由撤销了秭归交易监管局作出的行政处理行为，但这并不影响证据内容的真实性和证据来源、形式的合法性。秭归交易监管局在作出行政处罚行为时，原调查取得的证据，仍然可以作为行政处罚的依据。关于秭归交易监管局作出行政处罚行为是否应当适用《湖北省公共资源招标投标投诉处理办法》的问题。经查，从秭归交易监管局提交的立案审批表反馈的信息来看，秭归交易监管局收到他人以EMS方式邮寄的举报材料后才立案调查，并非他人亲自到秭归交易监管局提交，不清楚他人的真实姓名及住址等有效信息，也不清楚他人是不是所投诉招标投标活动的参与者，或者与投诉项目有无任何利害关系。因此，本案不能适用《湖北省公共资源招标投标投诉处理办法》。

综上，秭归交易监管局对拓步园林公司作出的行政处罚决定，事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，拓步园林公司要求撤销该处罚决定的请求，不予支持，应予驳回。秭归交易监管局对拓步园林公司直接负责的主管人员作出的行政处罚决定，被处罚人不明确，且未向拓步园林公司直接负责的主管人员告知陈述申辩权等权利，亦未听取陈述申辩意见，违反法定程序，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第（三）项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第四十九条第三款、第六十条之规定，作出以下判决：1、驳回拓步园林公司要求撤销《行政处罚决定书》中对该公司处以50021.00元罚款的行政处罚的诉讼请求；2、撤销《行政处罚决定书》中对拓步园林公司直接负责的主管人员处以5002.00元罚款的行政处罚。

上诉人拓步园林公司上诉称，一、秭归交易监管局作出的行政处罚决定不合法，依法应予撤销。秭归县交易监管局是依据秭归县人民法院（2017）鄂0527行初9号行政判决重新作出的《行政处罚决定书》，该《行政处罚决定书》内容缺少这一重要法律事实，不具有合法性，实质是违反了“一事不二罚”的行政执法原则。秭归交易监管局声称2018年9月18日重新立案调查，但指派的执法人员仍然是作出行政处理决定的执法人员，该两名执法人员因原错案被法院依法撤销与重新立案及查处结果构成法律上的利害关系。无论是依照《中华人民共和国行政处罚法》，还是《湖北省公共资源招标投标投诉处理办法》的规定，都应当自行回避，没有回避，行政处罚决定应依法确认为无效。秭归交易监管局作为国家公共资源交易的监督管理者，必须依法行政。《湖北省公共资源招标投标投诉处理办法》是根据《中华人民共和国招标投标法》、《中华人民共和国招标投标法实施条例》、《湖北省公共资源招标投标监督管理条例》等法律法规制定的，也是秭归交易监管局必须严格遵守的、唯一的程序性规定，无论秭归交易监管局接到的是实名还是他人的EMS形式举报，都应当依《湖北省公共资源招标投标投诉处理办法》处理。二、一审判决与法不符，应当予以撤销。秭归交易监管局作出的《行政处罚决定书》并没有载明是根据法院判决重新作出，故丧失了确认其办案期限合法的依据，属于重要法律事实缺失，行政处罚决定不具有合法性。一审判决没有指出行政机关法律文书错误，并为行政机关重大错误开脱，有失公允。一审判决对执法人员回避规定的认定存在错误，仅以对执法人员回避有规定，而忽视对案件应当回避，属对回避制度的认识不全面。一审法院关于本案不适用《湖北省公共资源招标投标投诉处理办法》的意见明显错误，无论是举报、控告、投诉及质疑、是否构成提供虚假业绩以及如何依法处理，都必须适用《湖北省公共资源招标投标投诉处理办法》的程序规定。综上，秭归交易监管局作出的行政处罚决定存在严重错误、与法相悖、程序违法，一审判决不符合法律规定。请求二审法院判决撤销一审判决，并由秭归交易监管局承担一、二审诉讼费。

被上诉人秭归交易监管局辩称，一、拓步园林公司提供虚假业绩的情况属实，秭归县人民法院（2017）鄂0527行初9号《行政判决书》在查明事实部分已阐述清楚，且拓步园林公司对该判决并未提起上诉，生效判决认定的事实理由理应作为本案处理的事实依据。二、秭归县交易监管局在秭归县人民法院（2017）鄂0527行初9号《行政判决书》生效后重新立案调查，作出《行政处罚决定书》，符合法定程序。三、拓步园林公司既是两起行政诉讼的当事人，也是秭归交易监管局重新作出的行政行为的相对人，秭归交易监管局在立案审批表中也已明确是依据法院判决重新立案调查处理。四、秭归交易监管局的执法人员与拓步园林公司及其直接负责的主管人员并无直接利害关系，不符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第三款关于执法人员与当事人有直接利害关系应当回避的规定，且法律未明确规定执法人员系原行政行为执法人员应当自行回避。五、拓步园林公司提供虚假业绩的信息来源，并非他人亲自到秭归交易监管局投诉或递交投诉书，而是他人通过EMS方式邮寄举报材料才立案调查，故不应适用《湖北省公共资源招标投标投诉处理办法》。综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

当事人向一审法院提交的证据已随案移送本院，本院经审查所认定的案件事实与一审相同。

本院认为，根据《湖北省公共资源招标投标监督管理条例》第四十条的规定，秭归交易监管局具有对辖区内公共资源招标投标过程中违法行为进行查处的法定职权。结合法庭调查情况以及当事人的诉辩意见，对于拓步园林公司在投标过程中存在以提供虚假业绩方式弄虚作假的事实，双方当事人均不持异议。本案被诉行政行为是秭归交易监管局作出的行政处罚决定，争议的焦点是秭归交易监管局作出行政处罚的程序是否合法，适用法律是否正确。

《中华人民共和国行政处罚法》第三条第一款规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。”《中华人民共和国招标投标法》第五十四条第一款规定：“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效，给招标人造成损失的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”第二款规定：“依法必须进行招标的项目的投标人有前款所列行为尚未构成犯罪的，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至三年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照。”本案中，秭归县交易监管局在秭归县人民法院（2017）鄂0527行初9号行政判决生效后,对拓步园林公司投标过程中的涉嫌违法行为重新立案并展开调查取证，在作出行政处罚前告知当事人给予行政处罚的事实、理由和依据，根据当事人的申请组织听证，在法定期限内作出行政处罚并依法向当事人送达，上述程序符合《中华人民共和国行政处罚法》关于行政处罚程序的相关规定。在法律适用方面，秭归交易监管局根据调查结果，认为拓步园林公司存在弄虚作假投标行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三十三条、《中华人民共和国中标投标法实施条例》第四十二条的规定，并根据《中华人民共和国招标投标法》第五十四条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六十八条的规定，对拓步园林公司及直接负责的主管人员给予罚款的行政处罚，适用法律并无不当。在处罚内容方面，对拓步园林公司的罚款金额幅度在行政机关的自由裁量权范围内，符合法律规定。对拓步园林公司直接负责的主管人员给予罚款的行政处罚，被处罚对象不具体、不明确，属事实不清，应予撤销。

关于拓步园林公司在上诉理由中提出的处罚程序违法及适用法律错误问题。在处罚程序方面，拓步园林公司提出秭归交易监管局违反“一事不二罚”的行政执法原则，本院认为，秭归交易监管局作出的《处理决定书》已被法院判决撤销，且处理决定内容与本案行政处罚内容不同，故秭归交易监管局对于拓步园林公司的违法行为作出罚款的行政处罚不属于重复处罚。拓步园林公司提出参与作出处理决定的执法人员应当自行回避，不能再次参与作出行政处罚决定，系对执法人员与当事人有直接利害关系的理解有误，该主张与《中华人民共和国行政处罚法》关于执法人员办案回避的规定不符，应不予支持。拓步园林公司提出《行政处罚决定书》没有载明行政处罚是根据人民法院判决重新作出，丧失了确认办案期限合法性的依据，属重要法律事实缺失，《中华人民共和国行政处罚法》关于行政处罚决定书的制作并无此要求，该主张缺乏相应的法律依据。在适用法律方面，拓步园林公司提出，秭归交易监管局收到举报材料后，应当按照《湖北省公共资源招标投标投诉处理办法》进行处理。本院认为，投诉与举报虽然行为主体不同，但均只是行政违法案件线索来源，无论投诉还是举报，一旦调查属实，需要给予行政处罚，均应执行《中华人民共和国行政处罚法》的程序规定。本案中，秭归交易监管局经过调查取证，认为拓步园林公司的违法行为应给予行政处罚，遂按照《中华人民共和国行政处罚法》规定的程序，作出罚款的行政处罚决定，秭归交易监管局作出该行政处罚决定的程序并无不当。另外，拓步园林公司在起诉时请求法院裁定中止《行政处罚决定书》的执行，本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的规定，诉讼期间，不停止行政行为的执行，即使存在停止执行的法定情形，也只能由人民法院依法作出程序性的裁定。拓步园林公司将中止行政行为的执行作为单独的诉讼请求在起诉时提出，不符合法律规定，应不予支持。

综上，秭归交易监管局作出的行政处罚决定，对于拓步园林公司的行政处罚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予支持，对于拓步园林公司直接负责的主管人员的行政处罚，被处罚对象不具体、不明确，应予撤销。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，应予维持。拓步园林公司的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人湖北拓步园林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　钟　波

审　判　员　　胡振元

代理审判员　　周铁金

二〇一八年八月三十一日

书　记　员　　张秋歌