甘肃腾嘉建设有限公司与某某挂靠经营合同纠纷二审民事判决书

甘肃省金昌市中级人民法院 民事判决书 （2021）甘03民终97号 上诉人（原审原告）：甘肃腾嘉建设有限公司，住所地金昌市桂林路。 法定代表人：**，总经理。 委托诉讼代理人：**，甘肃经纶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**，住永昌县。 委托诉讼代理人：**，甘肃维正律师事务所律师。 上诉人甘肃腾嘉建设有限公司（以下简称腾嘉公司）因与被上诉人**挂靠经营合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2020）甘0302民初3120号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人腾嘉公司的委托诉讼代理人**、被上诉人**的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 腾嘉公司上诉请求：1.撤销金昌市金川区人民法院（2020）甘0302民初3120号民事判决；2.*****公司给付管理费60万元。事实和理由：1.**于2014年以后还以腾嘉公司名义从事经营和银行转账等业务，腾嘉公司还于2019年替其下属第三分公司承担民事赔偿责任。故一审认定“**仅在2008年、2009年以腾嘉公司第三分公司名义承揽建设工程，签订建设施工合同，并交付腾嘉公司管理费10万元，双方均未履行联营合同的其他权利义务”的事实错误。2.**未按约定交纳出资800万元的事实可证明其存在违约行为，不能由此认定双方未履行联营协议。事实上，**已***公司交付了10万元管理费，其后曾欲交纳30万元管理费，腾嘉公司因故没有收到。3.双方签订的联合经营协议书至今未被解除，对双方具有约束力，**应按照约定支付管理费。 **辩称，其借用腾嘉公司资质对外承揽工程的事实，可证明双方之间形成挂靠经营合同关系，不存在联合经营的事实。腾嘉公司对**何时借用其资质承揽工程的事实是明知的，**已按约定支付了10万元挂靠费，腾嘉公司主***还应向其支付60万元管理费没有事实根据和法律依据。请求驳回腾嘉公司的上诉请求。 腾嘉公司向一审法院起诉请求：*****公司支付管理费60万元。 一审法院认定事实：腾嘉公司原名称为金昌镍星建筑安装工程有限公司，于2019年11月12日更名为现名称。2007年3月20日，**书面申请组建施工队加入腾嘉公司，在青海省独立承揽建筑安装工程，独立核算、自负盈亏，还承诺每年交纳管理费。3月21日，**与腾嘉公司签订联合经营协议书，约定：*****公司交纳出资款800万元，在出资范围承担相应责任，每年交纳管理费5万元。腾嘉公司负责培训**的施工人员，申报技术职称，提供在外施工的合法手续。2008年至2009年，**以腾嘉公司名义承揽工程并向该公司交纳管理费10万元，但未交纳出资款。双方均未履行联合经营协议书约定的其他权利义务。一审法院认为，**虽以腾嘉公司名义对外承揽建设工程，但该行为不属于联营协议的经营范围，应认定双方无联营的事实。腾嘉公司依据联合经营协议书要求**支付管理费的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回腾嘉公司的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定相同，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，腾嘉公司、**在联合经营协议书关于“**应按股东会决定认缴出资，出资额最低为800万元，占总投资的50%”的条款中约定了**的出资额，但双方并未约定联营的事务或项目，双方之间也未实施事实上的联营。当事人之间实质上是以**持腾嘉公司的建设施工资质承揽工程的方式履行协议，形成的是挂靠经营合同关系。一审将本案定性为联营合同纠纷不当，应予纠正。双方之间形成的挂靠经营合同关系违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，双方的行为无效。腾嘉公司要求**支付的管理费实质是挂靠费用，该公司收取挂靠费用违法，本院对其请求不予支持。 综上所述，腾嘉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人甘肃腾嘉建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 胡　伟 审判员 *** 审判员 *** 二Ｏ二一年三月二十九日 法官助理 *** 书记员 ***