湖南南岭民爆工程有限公司与长沙金诚建筑有限公司合同纠纷二审民事判决书

湖南省怀化市中级人民法院

民事案件判决书

（2016）湘12民终580号

上诉人湖南南岭民爆工程有限公司（以下简称南岭公司）因与被上诉人长沙金诚建筑有限公司（以下简称金诚公司）、原审第三人湖南五凌电力工程有限公司（以下简称五凌公司）合同纠纷一案，不服湖南省洪江市人民法院（2015）洪民二初字第338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年5月12日立案后，依法组成合议庭，分别于2016年6月22日、2017年7月21日、2017年8月9日三次公开开庭审理了本案。上诉人南岭公司的委托诉讼代理人吕中诚、郑永泽，被上诉人金诚公司的委托诉讼代理人李小明、梁亮，原审第三人五凌公司的委托诉讼代理人文艺洁、覃德勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

南岭公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判支持上诉人的诉讼请求；2、判令由被上诉人承担一审、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、一审法院对上诉人提交的部分证据不予采信是错误的，上诉人提交的证据足以证明上诉人实际完成的工程量为245189立方米；二、被上诉人与原审第三人的结算报告也能证明上诉人完成的工程量。综上所述，一审判决认定事实不清，请求二审法院查明事实后改判。

金诚公司辩称：一、机械破碎的工程量是金诚公司完成的。1、金诚公司自己组织了人员、炮机、挖机等在现场进行施工；2、金诚公司和五凌公司的结算以及签证单反映了机械破碎的方量是由金诚公司完成的；3、南岭公司进场之前的1.95676万方是金诚公司完成的，说明金诚公司炮机在南岭公司进场之前就在施工，之后还增加了人员、炮机等设备；4、金诚公司与南岭公司间没有石夹泥机械破碎方量的签证单。二、鉴定意见中确定的爆破工程量为18.5922万方是根据准爆证推算的理论方量，但理论方量大于实际方量，因此南岭公司的实际工程量应该是17万多方。 五凌公司未发表意见。

南岭公司向一审法院起诉请求：1、判令金诚公司支付拖欠的工程款1745848.37元及相应利息200772元（暂计至2015年10月1日，实际计至金诚公司付清工程款时止），合计1946620.37元；2、本案诉讼费由金诚公司承担。

一审法院认定事实：因修建洪江市托口水电站，五凌公司将洪江市××水电站生态××机组土石方的平整工作承包给金诚公司。金诚公司为平整洪江市××水电站生态××机组土石方，决定将洪江市××水电站生态××机组土石方的爆破工程承包给南岭公司。2011年11月25日，金诚公司与南岭公司签订了《托口水电站生态放水机组土石方开挖爆破合同》（以下简称《合同》），委托南岭公司实施坐落在洪江市××水电站生态××机组土石方开挖工程的爆破施工。《合同》（金诚公司为甲方，南岭公司为乙方）第四条约定爆破石方总方量为20万立方米，具体以双方实测方量计算；第五条约定爆破综合单价为18元/立方米，爆破后石块度不得超过1.2米；第六条约定付款方式每月底甲方按已完成工程量的80%付给乙方工程款，余额待爆破工程全部完工且业主验收合格后三十日内一次性全部结清；第八条约定了双方的责任，在关于金诚公司（甲方）责任的第2项约定，金诚公司在爆破开挖前以及根据进行的情况需要测量时，金诚公司必须组织测量人员进行测量，测量数据经双方确认，作为双方结算工程量的依据。《合同》签订后，南岭公司即依约组织人员和设备进场施工，在施工过程中，南岭公司发现实际地质状况与《合同》约定的条件相差较大，经协商，双方于2012年5月30日签署了《补充协议》（以下简称《补充协议》），《补充协议》对《合同》的部分条款进行了变更：其中第四条对工程单价进行了变更，约定2012年4月13日以前测量的方量（约5.1万立方米）按15.5元/立方米结算付款，2012年4月13日以后测量的方量按综合单价20.80元/立方米结算付款；第六条签证确认：甲乙双方项目部有关人员每天及时对当天的工作进行签证，明确责任，双方不得以任何理由拒绝签证，如有分歧双方应当友好协商解决；第七条约定甲方必须于每月25日以前及时积极按照乙方的要求测量确认本月工程量，不得以任何理由拖欠工程量的确认，并在接到工程量确认单和有效票据后三个工作日内付给乙方进度款，否则乙方有权利停止施工，并要求甲方赔偿由此造成的损失。施工期间，双方为了支付阶段性工程款，先后进行了三次阶段性结算，即2012年5月双方签字确认的第一期阶段性报表（2011年12月19日-2012年4月13日），金诚公司支付南岭公司工程款531358.23元；2012年7月2日双方签字确认的第二期阶段性报表（2012年4月14日-2012年6月25日）；2012年8月11日双方签字确认第三期阶段性报表（2012年6月25日至2012年7月28日）。南岭公司在施工过程中，金诚公司先后支付款项3158747.87元（其中工程款2632150.23元，垫付燃油费526597.64元）。2012年12月南岭公司将工程完工后，双方没有对所有工程量进行确认和对工程价款进行结算，南岭公司为此多次要求金诚公司进行结算。2014年4月9日，南岭公司给金诚公司送达《关于加快托口水电站生态放水机组土石方开挖项目工程量确认及工程款结算的联系函》，要求金诚公司对工程量进行确认。2014年4月24日南岭公司再次给金诚公司送达《关于托口水电站生态放水机组土石方开挖项目结算情况函》，要求金诚公司确认南岭公司的工程量为24.7万立方米，总工程款为4921730.2元，扣减金诚公司已支付的款项3158747.87元，金诚公司还应当支付南岭公司工程款1762982.33元。后双方一直没有对南岭公司完成的工程量进行确认。一审法院认为，南岭公司、金诚公司于2011年11月25日签订的《托口水电站生态放水机组土石方开挖爆破合同》及2012年5月30日签订的《补充协议》是双方在自愿、合法的基础上签订的民事合同，没有违反法律的禁止性规定，应当合法有效，双方都应按约定严格遵守。根据双方合同关于工程量确认及工程款的支付约定“爆破开挖前以及根据工程进行情况需要测量时，甲方（金诚公司）必须组织人员进行测量，测量数据经双方确认，作为双方结算工程量的依据”，“甲乙双方项目部有关人员每天及时对当天的工作进行签证”，“甲方必须于每月25日前及时积极按乙方（南岭公司）的要求测量确认本月工程量，不得以任何理由拖延工程量的确认，并在接到工程量确认单和有效票据后三个工作日内付给乙方进度款。否则，乙方有权利停止施工，并要求甲方赔偿由此造成的损失”，“每月底甲方按已完成工程量的80%付给乙方工程款，余额待爆破工程全部完工且业主验收后三十日内一次性全部付清”，现南岭公司、金诚公司双方对工程量发生争议，南岭公司主张完成全部工程并要求金诚公司支付全部工程款，但南岭公司既未提交施工过程中双方确认的全部签证文书等书面材料，也未提交双方对工程量和工程款确认的结算依据，又没有工程量的评估报告，同时南岭公司也没有依约提交该工程已经业主验收合格的相关证据，由于金诚公司在诉讼过程中对南岭公司所要求的工程量和工程款不予认可，该院无法查明和确认南岭公司所完成的全部工程量和金诚公司应付的工程款，因此，南岭公司要求金诚公司支付工程款1745848.37元及利息的诉讼请求证据不足，该院不予支持。南岭公司向五凌公司主张权利，由于五凌公司与南岭公司之间无合同关系，因此，对于南岭公司向五凌公司主张权利的诉讼请求该院亦不予支持。判决：驳回南岭公司的诉讼请求。

本院认为，本案所涉土石方开挖爆破工程的工程量包括爆破施工的石方量（含部分泥夹石）和机械破碎泥夹石工程量（含部分石方）两部分。金诚公司对工程的总工程量为258229.92立方米以及机械破碎施工的工程量为19567.6立方米+39699.4立方米没有异议，对爆破施工工程量系南岭公司施工也没有异议。那么，按金诚公司的认可，南岭公司爆破施工的工程量应为258229.92立方米-19567.6立方米-39699.4立方米＝198962.92立方米，该数值大于司法鉴定意见书中认定的南岭公司爆破施工的工程量185922立方米。因此，金诚公司提出南岭公司的实际爆破施工工程量不是185922立方米而应该是17万多方与其二审庭审中的陈述存在明显矛盾，该理由不能成立，本院不予支持。南岭公司认可司法鉴定结论，认可本案所涉工程的总工程量为245189立方米，并主张其爆破施工的工程量为185922立方米，该数值小于金诚公司应当认可的南岭公司爆破施工的工程量198962.92立方米，故本院对南岭公司的该主张予以支持。 南岭公司对2011年12月27日前施工的机械破碎工程量19567.6立方米系金诚公司施工没有异议。因此，本案双方争议的焦点问题就是：2011年12月27日后施工的机械破碎泥夹石工程量39699.4立方米是由哪家公司完成的。金诚公司主张该工程量39699.4立方米是由其完成的理由不能成立，本院不予支持。因为：首先，双方在2012年5月30日签订的《补充协议》第四条约定：“2012年4月13日以前测量的方量（约5.1万立方米）按15.5元/立方米结算付款，2012年4月13日以后测量的方量按综合单价20.80元/立方米结算付款，单价变更后，南岭公司不再主张因表面孤石、泥夹石等复杂地质状况另外加价。”从该约定可以看出，泥夹石的施工属于南岭公司的施工范围。而且，双方提高合同单价的原因就是因为施工中出现了泥夹石等复杂地质状况导致施工难度加大，如果泥夹石仍由金诚公司施工的话，双方就没有必要变更并提高单价。其次，金诚公司在一审时没有主张其进行了机械破碎泥夹石39699.4立方米的施工，现在二审中提出，也明显不合常理。再次，在实际施工中，为便于施工，石方和泥夹石也通常承包给同一家公司施工。综上，金诚公司若主张其进行了泥夹石的施工，根据证据规则，金诚公司就应举出相应的证据证明其主张，但本案中金诚公司所举出的证据不足以证明其主张，故应由其承担举证不能的不利后果。 因此，南岭公司完成的工程量应为：爆破施工工程量185922立方米+机械破碎泥夹石工程量39699.4立方米=225621.4立方米。根据合同约定的单价，金诚公司应支付的款项为：51000×15.5+（225621.4-51000）×20.80=4422625.12元。扣除金诚公司已经支付的款项3158747.87元（其中工程款2632150.23元，垫付燃油费526597.64元）、替南岭公司垫付安全罚款2600元、垫付保费1598.4元，金诚公司还应支付南岭公司的款项为1259678.85元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因此，金诚公司对欠付的工程款应从本案所涉的工程项目交付之日即2013年1月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。 综上所述，南岭公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

本院二审期间，南岭公司向本院提交了以下新证据：1、托口水电站生态放水小机组施工工程（一标）土石方工程进度款付款清单，拟证明被上诉人与原审第三人阶段性的结算工程量已达20.637971万立方米，说明上诉人爆破施工的工程量应该大于20.637971万立方米。金诚公司对南岭公司提交证据的质证意见为：对真实性无异议，对合法性、关联性有异议，因为该份证据是被上诉人与原审第三人的结算依据，与本案无关，且该表载明的工程量还包括其他的工程量。南岭公司还向本院申请证人雷某到庭陈述：雷某是南岭公司的炮机手，是CAT320D型挖掘机师傅，2011年12月份左右到工地工作，直到工程结束，主要承担泥夹石机械破碎工作。金诚公司对该证人证言没有异议，但认为不能实现南岭公司的证明目的。 金诚公司向本院提交了以下新证据：1、罚款通知单，拟证明金诚公司替南岭公司垫付安全罚款共计2600元；2、金诚公司保险单，拟证明金诚公司替南岭公司垫付保费1598.4元；3、准爆证统计表，拟证明三期实际结算量为146741立方米，而对应的准爆证爆破量合计为151962立方米，两者相差5221立方米，说明准爆证爆破量大于实际爆破量；4、三期阶段报表，拟证明三期结算的情况；5、石夹泥液压锤施工相关工作联系单，金诚公司租赁炮机设备合同（刘某2台炮机，陈浩1台炮机）及付款凭证，水电八局设备加油证明，挖机合同、付款凭证以及关于挖机带炮头的通知，施工日志，石夹泥液压机械开挖工程量签证单，拟证明南岭公司炮机进场时间为2012年2月11日，其炮机的主要工作是对爆破后的大块石进行二次破碎，并不是进行石夹泥机械破碎，石夹泥机械破碎是金诚公司自行租赁炮机独立完成的；6、托口水电站生态机组爆破施工影响初步处理意见，拟证明南岭公司在施工过程中出现飞石安全事故，对周边村民房屋造成影响，造成停工35天；7、南岭公司火工品丢失的工作联系单，拟证明南岭公司管理存在问题，为不影响工期，该时段由金诚公司自行完成石夹泥机械破碎；8、生态放水机组厂房基坑开挖工程炸药需求总量及日均消耗量，拟证明南岭公司的实际工程量。南岭公司对金诚公司提交证据的质证意见为：对证据1、2无异议；对证据3的真实性、合法性、关联性均不认可，该证据是被上诉人单方打印，没有任何签字，不能达到被上诉人的证明目的；证据4已在一审时质证；对证据5的关联性有异议，不能实现被上诉人的证明目的；对证据6的真实性有异议，该证据系被上诉人单方制作，且与本案无关；对证据7的真实性、合法性、关联性均不认可，且与本案无关；对证据8不予认可。金诚公司还向本院申请证人刘某到庭陈述：金诚公司租赁其挖机和炮机，进行石夹泥的破碎，2011年下半年进场，大概一年以后离场，具体所做的工程量多少不清楚。南岭公司对该证人证言的真实性有异议，因为其表述的炮机租赁价格与合同约定不一致，且除涉案工程以外，被上诉人还有其他项目也有使用炮机的情形，故该证人证言不能实现被上诉人的证明目的。金诚公司另申请证人林某到庭陈述：金诚公司单独机械破碎泥夹石好几万方。南岭公司认为该证人证言说明机械破碎泥夹石系由南岭公司施工。 五凌公司对上述证据、证人证言均未发表意见。 南岭公司另申请对本案所涉“托口水电站生态放水机组土石方开挖工程”的石方爆破工程量进行技术鉴定，本院依法委托湖南省海通司法鉴定中心进行鉴定。2017年7月4日，湖南省海通司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，结论为：1、南岭公司用炸药爆破施工的石方量（含部分泥夹石）为185922立方米；2、据五凌公司提供的工程量计算表，石方数量和泥夹石数量合计为258229.92立方米，据南岭公司测绘的石方数量为245189立方米；3、据上述两条前提结论，如果部分液压锤机械破碎工程量由南岭公司施工，则南岭公司与金诚公司的最终结算工程量应为245189立方米－19567.6立方米＝225621.4立方米；4、如果部分液压锤机械破碎工程量不是由南岭公司施工，则南岭公司与金诚公司的最终结算工程量应为185922立方米。南岭公司、五凌公司对该司法鉴定意见书没有异议。金诚公司认为该司法鉴定意见书的鉴定结论没有反映客观真实，其理由是：1、机械破碎泥夹石是由金诚公司完成的，而鉴定意见采取了模棱两可的说法；2、鉴定结果不符合实际情况，南岭公司的实际工程量没有这么多，应该以前三期的实际结算量进行结算。 本院的认证意见为：对南岭公司所提交的证据及雷某的证词，金诚公司对真实性无异议，且该证据和证词与本案的其他证据相互佐证，能证明本案的相关事实，本院予以采信。对金诚公司所提交的证据1、2，南岭公司无异议，本院予以采信；证据3不能实现其证明目的，本院不予采信；对证据4，南岭公司无异议，本院予以采信；证据5、6、7、8不能实现其证明目的，本院不予采信；对刘某、林某的证词，其真实性不能确定，本院不予采信。对湖南省海通司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书，南岭公司、五凌公司均无异议，金诚公司虽然提出异议但其异议理由明显不够充分，该司法鉴定意见书与本案的其他证据相互佐证，能证明本案的相关事实，本院予以采信。 本院查明，在《补充协议》第四条南岭公司与金诚公司还约定：单价变更后，南岭公司不再主张因表面孤石、泥夹石等复杂地质状况另外加价。在南岭公司施工过程中，金诚公司替南岭公司垫付安全罚款2600元、垫付保费1598.4元。托口水电站项目于2013年年底交付使用，金诚公司与五凌公司已按石方数量和泥夹石数量合计为258229.92立方米进行了结算。 庭审中，金诚公司对本案所涉土石方开挖爆破工程的总工程量（石方数量和泥夹石数量）合计为258229.92立方米没有异议，对机械破碎的工程量为19567.6立方米+39699.4立方米没有异议，对所有采用爆破方式施工的工程量系南岭公司施工没有异议。金诚公司、南岭公司对2011年12月27日前施工的泥夹石工程量19567.6立方米（机械破碎）系金诚公司施工均无异议。 原审法院查明的其他案件事实与本院查明的基本一致，本院依法予以确认。

一、撤销湖南省洪江市人民法院（2015）洪民二初字第338号民事判决； 二、被上诉人长沙金诚建筑有限公司于本判决生效之日起10日内支付上诉人湖南南岭民爆工程有限公司工程欠款1259678.85元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2013年1月1日起计算至全部欠款还清之日止）； 三、驳回上诉人湖南南岭民爆工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费22320元，二审案件受理费22320元，鉴定费90000元，共计134640元，由上诉人湖南南岭民爆工程有限公司负担38460元，由被上诉人长沙金诚建筑有限公司负担96180元。 本判决为终审判决。

审判长　　向敦来 审判员　　朱湘辉 审判员　　胡海雄

法官助理田利文 书记员沈慧娟