某某、广东省机械研究所劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤01民终20269号

上诉人(原审原告)：***，男，1966年3月9日出生，汉族，住湖南省宜章县。

被上诉人(原审被告)：广东省机械研究所，住所地广东省广州市黄埔区大沙地东319号保利中誉广场主楼209房。

法定代表人：徐旋波，该所所长。

委托诉讼代理人：丘洪发、周正光，均系该公司员工。

上诉人***因与被上诉人广东省机械研究所劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初20483号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判确认***与广东省机械研究所在2004年6月1日至2015年10月15日存在劳动关系；3.***因未购买社保，导致无法申请失业金，申请单位补助；4.改判广东省机械研究所向***支付经济赔偿金41690元；5.广东省机械研究所承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。双方在2007年8月至2015年10月25日期间存在劳动关系，不是承包关系。一审法院已经确认双方于2004年6月1日至2007年7月之间存在劳动关系，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，广东省机械研究所应当承担举证责任。双方之间的劳动关系从来没有实质变更，广东省机械研究所为了规避劳动法和劳动合同法义务而与***签订承包合同，承包合同并不是双方真实意思表示，广东省机械研究所以合法形式掩盖非法目的，承包合同应属无效合同。2007年5月，广东省机械研究所告知***由于改制需要形式上签订承包合同，所需税费由***去交，再拿发票向广东省机械研究所报销，双方的劳动关系、待遇基本不变，按月支付劳动报酬，广东省机械研究所仍提供员工宿舍给***。***办理的居住证地址也正是广东省机械研究所所在地。综上，双方之间的劳动关系没有实质变更，请求二审法院依法予以改判。

广东省机械研究所答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回***的上诉请求，维持一审判决。

***向一审法院起诉请求：1.确认2004年6月1日至2015年10月15日***与广东省机械研究所存在劳动关系；2.判决广东省机械研究所补缴或赔偿***2004年6月1日至2015年10月25日的“五险一金”合计142560元（社保10880元，医保18480元、公积金13200元）；3.判决广东省机械研究所向***支付经济赔偿金41960元；4.判决广东省机械研究所承担本案诉讼费。

一审法院经审理查明：***在广东省机械研究所负责绿化园艺等事务。2007年5月，双方签订《承包协议》，约定服务期限为2007年5月至2007年12月；自2008年12月30日开始，双方连续签订《总所绿化承包协议》共9份；2013年10月21日，双方签订期限最后一期承包合同，合同期限至2015年10月15日，合同期满后，双方未再续签承包合同。上述承包合同中均约定：服务内容为广东省机械研究所大院室外空地绿化带、大堂、通道、各办公室摆设以及阳台、走道的绿化等；广东省机械研究所支付给***服务费，按月度支付，***凭服务发票报销领取服务费；***为广东省机械研究所提供绿化包干服务，不属于广东省机械研究所员工，广东省机械研究所除支付给***服务费外，不再承担***任何额外的报酬、加班费、补贴、社保、工会等福利；广东省机械研究所不限定***的工作时间，不作出勤考核，但***必须保证服务质量，并且不影响广东省机械研究所日常的工作和生活环境。

2016年10月14日，***向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、确认2004年6月1日至2015年10月15日期间双方存在劳动关系；二、广东省机械研究所补缴***2004年6月1日至2015年10月15日的“五险一金”合计142560元（社保10880元、医保18480元、公积金13200元）；三、违法解除劳动关系赔偿金50000元。广州市劳动人事争议仲裁委员会于2016年12月7日作出穗劳人仲案[2016]5250号《仲裁裁决书》，裁决：驳回***的全部仲裁请求。***不服该裁决，诉至一审法院。

***主张其于2004年6月1日经刘某介绍入职广东省机械研究所，负责绿化工作，每月工资为基本工资850元+加班费+过节费，2004年6月1日至2005年11月以现金形式支付工资，2005年11月至2007年7月以银行转账形式支付工资，2007年广东省机械研究所以改制为由要求***签订承包合同，但工资以及工作内容均未发生变化，***一直工作至2015年10月15日，因此要求确认2004年6月1日至2015年10月15日期间与广东省机械研究所存在劳动关系，对此，***提交了：证据一、2005年11月至2007年6月的工资条。证据二、2005年10月17日至2007年7月27日的银行流水清单。证据三、2014年领取工资记录。证据四、与广东省机械研究所员工的谈话录音。证据五、***的居住证。证据六、***的身份证复印件，以证实***向广东省机械研究所的员工提供身份证复印件，广东省机械研究所员工签名确认用于税务局办理代开发票事宜。证据七、***液化气使用本，其中显示用户地址在广东省机械研究所九××楼××308A房，开户日期为2004年6月4日。证据八、刘某的证明，称其于2004年6月曾介绍***夫妻到广东省机械研究所上班，该证明上无刘某的签名。经质证，广东省机械研究所对上述证据有异议，认为不能证实***的主张。

广东省机械研究所主张该司与***在2005年11月至2007年7月期间存在劳动关系，2007年广东省机械研究所单位改制，在2007年7月之后双方存在承包关系而非劳动关系，***无需考勤打卡，只要将绿化工作做好就可以了。对此，提交了：证据一、《关于全所职工实行劳动合同制的通知》，拟证实广东省机械研究所从2007年1月1日开始实行全员劳动合同制及其签订人员范围。证据二、办公室和物业部的考勤表（2014年10月至2015年3月）。证据三、职工名册表（2007年至2015年）。证据四、绿化承包协议。证据五、花木费发票、绿化劳务费发票。证据六、（2016）粤0106民初4254号民事判决。证据七、广东省机械研究所的营业执照。经质证，***对证据一有异议，认为这是广东省机械研究所的内部文件与本案无关；对证据二至证据三均有异议，认为系广东省机械研究所单方面制作；对证据四有异议，认为是广东省机械研究所为了规避劳动法律法规的义务而要求***签订；对证据五的真实性无异议，但认为购买苗木是***的工作内容之一，绿化劳务发票是广东省机械研究所员工代开的，且发票中的税金也退回给了***；对证据六有异议，认为***一直居住在广东省机械研究所安排的宿舍，证明双方存在劳动关系；对证据七有异议，认为不能仅凭经营范围有无绿化而否定劳动关系。***主张2004年至2013年广东省机械研究所全所无需考勤，保安在2013年之后需要打卡，其上班时间比较弹性，签订承包合同后只要做好绿化工作就可以了，做完了就可以到外面做打零工、做其他兼职。

一审法院认为：本案的争议焦点是：在2004年6月1日至2015年10月15日期间双方是否存在劳动关系。对此一审法院分析如下：（一）广东省机械研究所对于双方在2005年11月至2007年7月期间存在劳动关系无异议，一审法院予以采信。（二）***主张双方在2004年6月1日至2005年10月31日也存在劳动关系，并提供了《液化气使用本》以及证人刘某的书面证言予以证明。由于书面证言上没有证人刘某的签字确认，刘某本人亦未能出庭作证，故该证人证言存在瑕疵，一审法院不予采纳。但是***提供的《液化气使用本》中的内容显示***自2004年6月1日起居住在广东省机械研究所单位内。广东省机械研究所对***提交的证据虽有异议，但未能提供充分的证据予以反驳。由于在劳动法律关系中，劳动者的举证能力相对于用人单位而言较弱。故应由广东省机械研究所承担举证不能的法律后果，一审法院认定***、广东省机械研究所在2004年6月1日至2005年10月31日存在劳动关系。（三）对于***、广东省机械研究所在2007年8月至2015年10月15日期间是否存在劳动关系的问题。由于***、广东省机械研究所双方自2007年5月开始，共签订数份承包合同。***未提供证据证实在签订承包合同时存在欺诈、胁迫或重大误解的情形，故双方签订的承包合同系当事人的真实意思表示，合法有效。在数份承包合同内均明确约定***按照广东省机械研究所要求完成工作，交付工作成果，由广东省机械研究所支付报酬，并明确约定***并非广东省机械研究所员工，广东省机械研究所亦不会为***购买社保等内容。此外，***、广东省机械研究所在承包合同中亦约定广东省机械研究所不限定***的工作时间。***也确认“签订承包合同后只要做好绿化工作就可以了，做完了就可以到外面做打零工、做其他兼职。”由此可见，***、广东省机械研究所签订承包合同后双方并不存在劳动关系。***主张双方自2007年8月1日至2015年10月15日期间存在劳动关系缺乏依据，一审法院不予支持。

根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。***于2016年10月14日方申请仲裁，***要求确认双方于2004年6月1日至2007年7月31日期间存在劳动关系的主张已经超过一年的仲裁时效，一审法院不予支持。

如前所述，自2007年8月1日起，***、广东省机械研究所双方不存在劳动关系，故***要求广东省机械研究所支付违法解除劳动合同赔偿金依据不足，一审法院不予支持。

***要求广东省机械研究所补缴或赔偿2004年6月1日至2015年10月15日的“五险一金”的诉讼请求不属于一审法院的调处范围，对此一审法院不予处理。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第二十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：驳回***的诉讼请求。本案受理费10元，由***负担。

二审经审理，对一审法院审理查明的事实予以确认。

二审中，***提供如下证据：刘某出具的《证明》、杨小英《离职证明》、杨小英与广东省机械研究所南海分所签订的《协商解除劳动合同协议书》以及杨小英《协商解除劳动合同前12个月的月平均工资的计算表》《基本养老保险参保缴费凭证》《佛山市社会保险参保缴费证明》。广东省机械研究所质证认为上述证据均是复印件，对其真实性、合法性、关联性不予确认，且上述证据也不能证明***是其员工。

本院认为，***起诉主张与广东省机械研究所存在劳动关系，但在一审期间未能提供证明双方自2007年8月至2015年10月15日期间存在劳动关系的证据，广东省机械研究所则提供了绿化承包协议、绿化劳务费发票等证据证明双方存在承包关系，而不是劳动关系。二审期间***提供的证据也不能证明双方存在劳动关系。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。本院认可一审法院对事实的分析认定，对***的上诉请求，不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　梁小琳

审判员　　许　群

审判员　　杨玉芬

二〇一七年十二月八日

书记员　　孙　帅

郑翠影