***与**长炼机电工程技术有限公司劳动争议二审民事判决书

湖南省**市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）湘06民终89号 上诉人（原审原告）：***，女，1974年5月20日出生，汉族，住湖南省**市云溪区。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（长沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：**长炼机电工程技术有限公司，住所湖南省**市云溪区长炼厂区。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，湖南嘉华律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人**长炼机电工程技术有限公司（以下简称长炼机电公司）劳动争议一案，不服湖南省**市云溪区人民法院（2022）湘0603民初916号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月10日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：原审判决认定事实不清，法律适用不当，应予撤销，或发回重审或依法予以改判。事实与理由：一、原审判决对案件的主要事实认定不清，或者说根本就没有作出认定。***的诉请第一项就是“请求确认被告违法解除与原告的劳动合同关系”，原审判决理应围绕该诉请查清相关事实。原审判决认定：“***、长炼机电公司自2005年5月1日至2018年4月30日期间存在劳动关系”，后又否认***、长炼机电公司之间现在存在劳动关系，那么，***、长炼机电公司之间的劳动关系的解除时间、解除原因、通过何种程序解除等这些必须查明并认定的事实，原审判决全部缺失。二、原审判决对案件事实的判断和推测既不合法，也不合情理。1．《劳务协议》不是劳动合同，不能建立劳动关系。**市**劳务有限公司（以下简称**劳务公司）的法定代表人***在本案仲裁庭审作为长炼机电公司的证人出庭作证时明确表示，**劳务公司与***“没有签订劳动合同只签了劳务合同”，直接否定了《劳务协议》就是劳动合同。原审判决无视合同中与劳动合同法相悖的条款，无视合同当事人的意思表示，径行作出“劳动合同”的认定，违背民事行为当事人意思自治的原则。2．原审判决关于“原告***与案外人**劳务公司建立劳动关系的行为应视为是其以实际行动与被告长炼机电公司解除了劳动关系”的判断违背事实和法律。首先，***与**劳务公司没有建立劳动关系；其次，***在与**劳务公司签订《劳务协议》是应长炼机电公司要求所为，更准确地说，是在长炼机电公司“不签就走人”的压力下所为；三是长炼机电公司在答辩状中的陈述：“自2018年1月起，长炼机电公司与**劳务公司签订协议，将公司范围内的厨房、**等岗位的劳务发包给了**劳务公司”，作为在机电公司厨房工作的劳动者，***显然是应机电公司的整体外包要求在协议上签字的，***不可能主动去与之签协议，更不可能“以实际行动与机电公司解除劳动关系”。3．依据法律规定，劳动关系的解除须满足法定条件，履行法定程序，作为用人单位，与劳动者解除劳动关系必须履行相应的法定义务，缺一不可。即使是劳动者提出解除合同，用人单位也须履行法定解约义务，何况是长炼机电公司为了满足自己的整体外包需要，哄瞒甚至胁迫自己的劳动者在自己一手炮制的协议上签字，不仅构不成劳动关系的解除，更是对劳动者合法权益的侵犯。4．***不知道也不可能知道2018年的所谓劳动关系的变更，更不知道自己的劳动权益在2018年就受到侵害。首先，2022年元月***被长炼机电公司停薪停卡，3月申请仲裁，仲裁审理时，从长炼机电公司的答辩陈述和举证中，才知道自己所在岗位被整体外包和劳务派遣之事，也才知道，长炼机电公司认为***在《劳务协议》上的签字就是与长炼机电公司解除了劳动关系。其次，长炼机电公司要求***在《劳务协议》上签字时，没有给***任何关于劳动关系解除或变更的明示。***尽管按其要求签了字，但签字后***工作未变，岗位未变，待遇未变，没有任何能让***意识到劳动关系变更的变化。5．即使***在《劳务协议》上的签字是自愿的，***也不可能知道《劳务协议》会引起劳动关系的变更。***作为一个小学文化程度，长期围着锅台转的食堂工作人员，怎能知道自己被迫签字的《劳务协议》就是一份劳动合同。三、原审判决适用法律不当。1．《劳动合同法》第38条是劳动者可以要求解除劳动合同的情形条款，本案诉前没有劳动者要求解除合同的前提，也没因解除情形产生争议，适用此条显属不当。2．《劳动合同法》第46条是规定无论是劳动者要求解除合同还是用人单位要求解除合同，用人单位都须支付劳动者经济补偿金，原审判决适用该条法律驳回***经济补偿金的诉请，明显自相矛盾。四、长炼机电公司提交的有着***签字的与**劳务公司的《劳务合同》是逆向劳务派遣的产物。五、《劳务合同》因违反法律相关规定和公平诚信自愿的合同原则无效。六、***一直都是与长炼机电公司有着劳动合同关系的劳动者，长炼机电公司在没有解除劳动合同的法定理由、非经法定程序的情况下阻止***上班、停发工资的行为，完全属于违法解除劳动合同，必须按照法律规定承担相应的法律责任。 长炼机电公司辩称，一、一审法院认定“***、长炼机电公司自2005年5月1日至2018年4月30日期间存在劳动关系”，虽未影响最终的判决结果，但明显属于认定错误。根据书面证据，***在此期间是与汨罗市大众建筑工程有限责任公司之间建立的劳动关系。二、一审判决认定“***自2018年5月1日起与案外人**劳务公司建立了劳动关系，可以确定案外人**劳务公司为原告***自2018年5月1日起的用人单位。”正确。三、一审法院虽然驳回了***要求二倍工资的诉请，但一审判决中关于“原告***可主张2005年6月1日至2006年4月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额”的说法错误。四、一审法院认为***在本案中的主张超过了诉讼时效正确。五、在2018年之前长炼机电公司与***之间不存在劳动关系。六、2020年12月10日起长炼机电公司与**劳务公司之间是劳务外包关系，***也是签字确认对此知情的。七、长炼机电公司没有强迫任何人与**劳务公司签订劳动合同，***与**劳务公司之间签订劳动合同是双方自愿选择的结果。八、***对**劳务公司与长炼机电公司之间的法律关系一直知情，且从未提出异议，所以也不存在所谓的逆向派遣。 ***向一审法院起诉请求：1．确认长炼机电公司违法解除与***的劳动合同关系，并依法判决解除***、长炼机电公司之间的劳动合同关系；2．判令长炼机电公司为***补缴自2005年5月至今的五险一金；3．判令长炼机电公司向***支付经济补偿金136000元；4．判令长炼机电公司向***支付应当签订而未签订无固定期限劳动合同双倍工资的一半：294300元（自2006年5月—2022年5月）。 一审法院认定事实：长炼机电公司自1993年4月6日登记成立。***在2018年之前在长炼机电公司开设的食堂里工作。长炼机电公司与案外人**劳务公司于2018年1月起签订了劳务派遣协议书，每年一签，最后一次为2022年1月份，该协议仍在履行过程中。协议书约定由案外人**劳务公司派遣劳动者至长炼机电公司处工作，并就双方权利义务等进行了详细约定。自2018年5月1日起至其后四年间，***每年均与案外人**劳务公司签订了劳务合同书和劳务协议。这四份签订的《劳务合同书》和《劳务协议》中，均约定了合同期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件的职业危害防护等内容。2018年5月1日，案外人**劳务公司与***签订的《劳务合同书》和***本人签署的《***》其中注明：由公司为申请人购买工伤保险和意外伤害险，申请人自愿放弃2018年5月1日之后的社保，**、医疗、失业不投，以后一切后果自负。案外人**劳务公司向***发放了自2018年5月1日至2022年2月15日期间的工资并为其缴纳了2018年6月至2022年4月的工伤保险。此后，***与案外人**劳务公司未续签劳动合同。2022年5月17日，***向云溪区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请事项与本案诉求一致。2022年7月21日，云溪区劳动人事争议仲裁委员会作出***人仲案字（2022）第03号仲裁裁决书，裁决驳回***的全部仲裁申请。 一审法院认为，争议焦点为***与长炼机电公司之间是否存在劳动合同关系。主张劳动关系成立的一方当事人应对劳动关系成立的事实承担举证责任。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。***提供的照片、机电园一卡通、奖状等可以证明其在长炼机电公司食堂工作，且长炼机电公司对***在其处工作并无异议，只不认可双方存在劳动关系，但长炼机电公司未对工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录、考勤记录等进行举证证明，应由长炼机电公司承担举证不能的责任，故确认***、长炼机电公司自2005年5月1日至2018年4月30日期间存在劳动关系。长炼机电公司提交的***与汨罗市大众建筑工程有限责任公司的岗位合同书，因该证据既未经汨罗市大众建筑工程有限责任公司证实，又无其他证据予以佐证，且***未认可，故不予采信。至于***自2018年5月1日起之后的劳动关系，长炼机电公司提交了***与案外人**劳务公司签订的劳务派遣协议书以及***与案外人**劳务公司签订的《劳务合同书》和《***》。《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护、劳动条件和职业危害防护；法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。***和案外人**劳务公司签订的《劳务合同书》和《劳务协议》虽为劳务合同，但该合同内容约定的各项权利义务并不符合劳务合同的法律特征，而与劳动关系法律特征相符，且有工资发放记录等予以佐证，因此，***与案外人**劳务公司签订的合同性质应当为劳动合同。***自2018年5月1日起与案外人**劳务公司建立了劳动关系，可以确定案外人**劳务公司为***自2018年5月1日起的用人单位。***主张在不知情和从众心理的作用下，才签订了《劳务合同书》和《劳务协议》，并不知道是与案外人**劳务公司签订劳动合同，但根据证人**证实，签订上述文书是在长炼机电公司大厅，各同事之间不存在不讨论的可能，且在长达四年的期间内，***多次与案外人**劳务公司签订劳动合同和签字确认阅读知晓案外人**劳务公司相关协议和规定，其主张与常理不符，不予支持。***与案外人**劳务公司建立劳动关系的行为应视为是其以实际行为与长炼机电公司解除了劳动关系，劳动关系解除时间为2018年5月1日。***与案外人**劳务公司确立劳动关系之后，对之前的***与长炼机电公司之间解除劳动关系是否违法，***合法权益是否受到侵害的问题，***虽提交了向长炼机电公司发出的告知函，但该告知函出具时间为2022年2月10日，未在申请仲裁时效内告知，无法造成申请仲裁时效的中断，应根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，在***未提交造成仲裁时效中断、中止有效证据的情形下，***应最迟于2019年4月30日前提请仲裁，而***申请仲裁时间为2022年5月17日，超出仲裁申请时效，对其主张不予支持。关于***主张要求长炼机电公司为其补缴自2005年5月至今五险一金的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，只有在用人单位未为劳动者缴纳社会保险，且社保机构不能补办的情况下，劳动者要求用人单位赔偿损失而发生争议的，才属于人民法院受理范围。社保问题，其属于社会保险征缴法律关系的范畴，该法律关系涉及劳动者、用人单位、及社保监管机构三方，三方均有相应的权利和义务，其法律关系的性质属于行政法调整范畴，因社保不缴或少缴产生的争议，不属于劳动争议，亦不属于人民法院审理劳动争议案件范围。关于住房公积金问题，住房公积金纠纷从性质上应被认定为行政管理范畴，带有社会管理性质，不属于劳动仲裁受案范围，亦不属于法院受理范围。故对***该项诉求，不予支持。关于***主张的经济补偿金问题。***与案外人**劳务公司建立劳动关系的行为与长炼机电公司于2018年5月1日实际解除了劳动关系，解除了劳动关系的原因并非长炼机电公司引起，另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。***申请仲裁时间为2022年5月17日，亦超出仲裁申请时效，对其主张不予支持。关于***主张两倍工资问题。***于2005年5月1日起在长炼机电公司处工作，双方未签订劳动合同，***可主张2005年6月1日至2006年4月30日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额，***于2018年5月1日与案外人**劳务公司签订劳动合同时应当知道其与长炼机电公司未签订劳动合同，其权益受到侵害，申请仲裁时效最迟应从此开始计算即应于2019年4月30日之前申请仲裁，但***于2022年5月17日才申请仲裁主张二倍工资差额，已超出法定的一年仲裁时效期间，故对其两倍工资的诉求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：驳回***全部诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。 本院二审期间，当事人没有提交了新证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1．长炼机电公司与***之间的劳动关系如何认定，是否解除，解除时间和性质如何认定；2．***的各项诉请是否具有事实依据，应否予以支持；3．长炼机电公司是否存在“逆向派遣”或“反向劳务派遣”。 关于焦点1，长炼机电公司对***曾在其处工作无异议，一审法院结合***提供的照片、机电园一卡通、奖状等证据，并依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第二条规定，认定***、长炼机电公司自2005年5月1日至2018年4月30日期间存在劳动关系并无不当。2018年1月至2022年1月，长炼机电公司与案外人**劳务公司连续5年签订劳务派遣协议书，约定由**劳务公司派遣劳动者至长炼机电公司处工作。从2018年5月1日起至其后四年间，***每年与**劳务公司签订劳务合同和劳务协议，一审法院结合***与**劳务公司签订的四份《劳务合同书》、《劳务协议》及合同载明的期限、工作内容、工作地点、工作时间、休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护、劳动条件的职业危害防护等内容以及**劳务公司工资发放记录等记录，认定***和**劳务公司签订的《劳务合同书》和《劳务协议》虽为劳务合同，但该合同内容约定的各项权利义务并不符合劳务合同的法律特征，而与劳动关系法律特征相符，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，认定***与**劳务公司签订的合同性质实为劳动合同，***自2018年5月1日起与**劳务公司建立劳动关系具有事实与法律依据，本院予以确认。鉴于***自2018年5月1日起已与**劳务公司建立新的劳动关系，一审法院认定***与**劳务公司建立劳动关系的行为应视为是其以实际行为与长炼机电公司解除了劳动关系，劳动关系解除时间为2018年5月1日亦无不当。 关于焦点2，关于***诉请长炼机电公司为其补缴自2005年5月至今五险一金。因社保问题属于社会保险征缴法律关系的范畴，社保不缴或少缴产生的争议，不属于劳动争议，亦不属于人民法院审理劳动争议案件范围，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第一条的规定，驳回***该项诉请并无不当。住房公积金纠纷从性质上亦属于行政管理范畴，带有社会管理性质，不属于劳动仲裁受案范围，亦不属于法院受理范围，一审法院对***该项诉求，未予支持亦无不当。关于违法解除劳动关系的经济补偿。鉴于***已与**劳务公司签订劳动合同，双方建立劳动关系，则其与长炼机电公司劳动合同关系应予解除，该解除原因并非长炼机电公司所致，且自***与长炼机电公司劳动合同关系解除后，***未在法律规定的期限内申请仲裁，一审法院以***该项诉请超出仲裁申请时效为由，未予支持并无不妥。关于两倍工资。长炼机电公司与***存在劳动关系期间，长炼机电公司未与***签订劳动合同，应当按照法律规定向***支付该期间的双倍工资差额，但鉴于***在其权益受到侵害后，亦未在法律规定的期限内申请仲裁，一审法院以***该项诉请超出仲裁申请时效为由，未予支持亦无不妥。 关于焦点3，***主张其与**劳务公司签订的劳务合同书和劳务协议属于长炼机电公司“逆向派遣”或“反向劳务派遣”，该劳务合同书和劳务协议应当认定无效，长炼机电公司系违法解除其与***之间的劳动合同关系。关于“逆向派遣”或“反向劳务派遣”，是一种形象说法，并非正式的法律术语，我国对此尚无明确的法律规定，在无明显证据证实长炼机电公司存在欺诈、胁迫***与**劳务公司签订劳动合同或***违反自愿原则与**劳务公司签订劳动合同的情况下，不宜径行认定长炼机电公司通过“逆向派遣”或“反向劳务派遣”规避法律，并判决长炼机电公司承担相应的法律责任。至于***在本院二审期间提交的相关案例，因该类案并不属于指导性案例，仅属于其他类案，故不能参照作出裁判，而仅可作为作出裁判的参考。 综上所述，***的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费免予收取。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　张　兰 审判员　　陈　子 二〇二三年四月七日 书记员　　王　依