福建****新材料有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 （2022）闽0181民初1952号 原告：***，男，1969年11月25日出生，汉族，住湖南省**市**楼区。 委托诉讼代理人：**，广东世纪华人律师事务所律师。 被告：**长炼机电工程技术有限公司福建泉州分公司，住所地：福建省泉州市泉港区南北三路与二级路交叉口，统一社会信用代码：91350505680897957X。 负责人：***，该公司经理。 被告：**长炼机电工程技术有限公司，住所地：湖南省**市**楼区经济技术开发区监申桥工业园（***以东，监申桥路以北），统一社会信用代码：91430600722536261X。 法定代表人：***，该公司总经理。 两被告共同的委托诉讼代理人：***，福建闽诚律师事务所律师。 被告：福建****新材料有限公司，住所地：福建省福清市江阴工业集中区，统一社会信用代码：913501815895724495。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**（，男，1988年8月28日出生，汉族，住哈尔滨市道里区。 委托诉讼代理人：***（，男，1992年9月9日出生，汉族，住河南省灵宝市新灵东区。 第三人：**市中南化学工程建设有限公司，住所地：湖南省**市**楼区建湘路144号（楼区建筑安装工程总公司2、3、4楼），统一社会信用代码：91430600707333079C。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，**市**楼区求真法律服务所法律工作者。 原告***与被告**长炼机电工程技术有限公司福建泉州分公司（以下简称“长炼泉州分公司”）、**长炼机电工程技术有限公司（以下简称长炼公司）、第三人**市中南化学工程建设有限公司（以下简称中南公司）建设工程施工合同纠纷一案，**市**楼区人民法院于2021年5月26日立案后,将该案移送本院管辖,本院于2022年2月16日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员独任审理。审理过程中，本院依原告***的申请，依法追加福建****新材料有限公司（以下简称天辰公司)作为本案被告参加诉讼。本案于2022年5月16日公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人**，被告长炼泉州分公司、长炼公司共同的委托诉讼代理人***，被告天辰公司的委托诉讼代理人**、***，第三人中南公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。庭审中，原告***请求将中南公司的诉讼地位变更为第三人，本院予以照准。庭审中，本院向原告***释明本案案由为建设工程施工合同纠纷，原告***坚持以债权人代位权纠纷进行诉讼，故本案案由变更为债权人代位权纠纷。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.因编号为×××20（ＧＣ）-003合同发生情势变更，原告请求法院变更该合同第五条服务费用条款，从固定总价结算部分和新增工程量由业主审定结算部分，变更为：按照实际发生施工成本结算。（没有确定内容及金额）；2.判令被告长炼泉州分公司、长炼公司于2021年6月1日起十日内共同向原告***支付工程款2172935.88元并支付利息（利息以2172935.88元为基数，自2020年6月1日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至付清之日止）；3.判令被告天辰公司代替被告长炼泉州分公司、长炼公司向原告***支付工程款2172935.88元并支付利息（利息以2172935.88元为基数，自2020年6月1日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算至付清之日止）；4.判令被告长炼泉州分公司、长炼公司共同向原告支付差旅费用2186元，律师费用217000元及利息（利息从判决生效之日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算自判决生效之日至实际付清之日）；5.判令被告天辰公司于本判决生效之日起十日内代替被告长炼泉州分公司、长炼公司向原告***支付差旅费用2186元，律师费用217000元及利息（利息从判决生效之日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算自判决生效之日至实际付清之日）；6.本案诉讼费用由三被告共同承担。事实和理由：原告***起诉中南公司、长炼泉州分公司，天辰公司的债权人代位权纠纷一案，已于2021年5月26日在**楼区人民法院受理。该案立案后，天辰公司提出管辖权异议，提出其系与长炼泉州分公司签订的工程承包合同，以此为由提出管辖权异议。而原告在拿到该合同复印件后发现，天辰公司与长炼泉州分公司签订的工程承包合同为无效合同，因为长炼泉州分公司仅是长炼公司的分公司，自身并没有施工资质。而只有长炼公司才有施工资质。公司法第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。**楼区法院以本案属于建设工程合同纠纷为由，要求原告撤销对天辰公司的诉讼请求，对此2021年7月19日，原告向**市楼区法院递交申请书，撤销对天辰公司的起诉，但是仍然坚持代位权纠纷的案由，因笔误没有将建设工程施工合同纠纷改成代位权纠纷，但是事实和理由中均**的是代位权纠纷。2021年12月10日，**市中级人民法院作出2021湘06民辖终127号裁定书，裁定该案应由福建省福清市人民法院管辖。为此，原告只能再次以代位权纠纷为由，同时追加天辰公司为被告另案向贵院提起代位权纠纷之诉。2020年1月15日，第三人和被告长炼泉州分公司签订2020年装置停工检修服务协议（协议编号为：×××20（ＧＣ）-003），双方约定第三人为被告长炼泉州分公司提供被告天辰公司的2020年度装置停工大修、技改技措、人力资源及其他服务，包括但不限于提供必要的劳动力、设备、材料、技术等其他附带的服务。服务期限从2020年1月15日至2020年7月14日。该合同工程费用分为两部分，第一部分是固定总价部分，为450万元，第二部分是新增工程量部分按实结算，按业主方也就是被告三规定的计价标准计价，结算时要配合被告长炼泉州分公司依据现场签证和有关规定编制结算书，而被告长炼泉州分公司对第三人的最终结算金额在业主的审定部分金额基础上下浮15%后结算。嗣后，第三人将该工程全部转包给原告，由原告实际带资进场开工，在实际施工中，筹集垫资、工程施工、款项申领、资金支配、人员调配、纠纷解决等均由原告负责。原告与第三人是多年的合作关系，也长期从事类似化工安装检修业务，能够组织相应的设备、材料、人工，完成施工任务。2020年1月下旬，原告组织队伍进场，安排了可以完成本合同所需的全部人力、材料、机具进场且全面检大修作开始后，被告长炼泉州分公司按约向第三人支付90万元进度款，第三人按约向原告支付了90万元作为进度款。2020年2月份后，随着疫情爆发，项目现场不得不进入到断断续续的停工状态，极大增加了原告的施工成本。但是原告本着诚信原则，一直坚持现场施工履行合同。2020年5月12日，按照合同约定，第三人向被告长炼泉州分公司提出付款审批书，提出完成所有合同固定价部分工作量清单内容及被告长炼泉州分公司交代的其他新增工程量工作后，被告长炼泉州分公司仅向第三人断断续续地支付了190万元作为进度款，远远不够原告实际承担的工程施工成本开支。同时原告向被第三人和被告长炼泉州分公司提出，因为受到疫情影响，原告的实际施工成本大大增加，希望基于合同由于疫情的不可抗力因素影响，虽然可以履行但对于原告一方明显不公平的情形，可以根据情势变更的情况增加进度款，以便于顺利完成合同工作。第三人及被告长炼泉州分公司均以需要向被告天辰公司进行申请和沟通而未予以答复。案涉合同项下工程项目受到疫情影响，为了抢工不得不大量安排工人，同时，设备和材料成本也居高不下，导致施工成本大为增加，原告多次向第三人和被告长炼泉州分公司反映情况，均无果而终。而被告天辰公司反而与第三人及被告长炼泉州分公司向原告施加压力，称原告耽误了工期，要按照合同给原告各种罚款。原告对此不服，多次沟通无果，2020年7月，原告在已经完成绝大部分工程后，再次向被告长炼泉州分公司要求支付工程款无果，工人和供应商多次向原告讨要工资和材料款，最后在当地劳动部门的介入下，被告天辰公司不得不给被告长炼泉州分公司拨付部分款项，由被告长炼泉州分公司直接支付给了工人，第三人也支付了部分工人的工资。虽双方存有矛盾，但原告仍以实际施工人身份，配合被告提交了天辰公司2020年生产装置检维修安装工程综合册，福建****新材料有限公司2020年生产装置检维修检修／技改项目共检、验收表综合册等资料，配合其向天辰公司申请结算。由于被告长炼泉州分公司与被告天辰公司的项目结算金额迟迟不告诉原告，被告天辰公司是否向被告长炼泉州分公司支付了工程款的情形也不告诉原告。被告长炼泉州分公司另行支付了部分施工人员的劳保，伙食和工资等实际支出费用。合同约定是由被告长炼泉州分公司完成结算审查并经第三人同意后，向第三人支付工程款至结算审定价的90%。另有10%合同未约定付款时间，行业实践中通常是项目结算后六个月内支付。而约定合同总价是450万元，新增工程量结算审定价是多少原告不得而知。原告自己根据现场实际发生的实际施工成本，整理的工程总造价至少不低于：9475043.88元（不含税费）。原告认为，受到疫情影响，合同固定总价和结算审定价加总后，最后结算给原告的金额至少应不低于9475043.88元，而目前实际上，被告三仅付给原告280万元左右，当然，原被告发生矛盾，被告长炼泉州分公司避开原告直接支付了工人工资110万元，原告失去了垫资能力，第三人也帮原告垫付了工人工资273973元。被告长炼泉州分公司根据原告计算，实际垫付总额为1702108元，其中还有32万元吊车费，27万元工资原告在起诉后才得知被告长炼泉州分公司与相关单位结清，等于不用原告承担。所以原告已经将其金额从诉讼请求中予以扣除。被告长炼泉州分公司只同意按450万元与原告结算。被告长炼泉州分公司最终与被告天辰公司结算的是727万元。但是，根据原告计算，该工程的整理的工程总造价至少不低于：9475043.88元（不含税费）。截止到2021年6月1日，被告长炼泉州分公司至少还应向原告支付工程款2172935.88元，其根本原因是被告天辰公司少付给被告长炼泉州分公司工程款至少是220万元左右，所以被告长炼泉州分公司就拒绝支付原告的工程款项。被告长炼泉州分公司理应支付原告为工程实际投入的费用和应有的盈利（以原告的工资计算），而第三人和被告三应承担连带责任。被告天辰公司应承担代替支付责任。由于双方分歧过大最终谈判破裂。原告不得不寻求法律途径解决。被告天辰公司与被告长炼泉州分公司之间的《建筑施工合同》，被告长炼泉州分公司与第三人之间的建筑施工合同及第三人与原告***之间的《承包经营合同》虽然无效，但原告***已根据协议约定对案涉项目进行了全面施工，原告***与第三人之间、第三人与被告长炼泉州分公司之间，被告长炼泉州分公司与天辰公司存在工程款支付的债权债务关系，且原告***亦已提交证据证明长炼公司与天辰公司已经就案涉工程进行结算。经过初步调解，长炼公司主张案涉工程因为疫情等原因发生的大量的人工费用等，而该费用其上家也没有支付给其，应由中南化建承担却由其垫付，故其没有对原告作为实际施工人主张的材料和设备款等费用进行支付。而其上家被告天辰公司福建****新材料有限公司，则称已经向被告长炼泉州分公司付款727万元，是否已包含所有增加的人工和设备材料费用原告不得而知。综上，原告诉至法院，望判如所请。 被告长炼公司、长炼泉州分公司共同辩称，1.《福建****新材料有限公司2020年装置停工检修服务协议》（以下简称《停工检修服务协议》）不构成情势变更，原告请求法院变更该合同第五条服务费用条款与客观事实不符，也得不到证据的支持，请求驳回原告的第1项诉讼请求。2.原告主张的代位请求权不能成立，应驳回原告的第2、3、4、5、6项诉讼请求。长炼泉州分公司已经付清了中南化建公司全部的工程款，中南公司对长炼泉州分公司不存在合法的债权；长炼泉州分公司与天辰公司已经完成结算并支付清楚，双方不存在债权债务纠纷，鉴此长炼泉州分公司对天辰公司不存在合法的债权。代位权之诉的必备条件是“债权人对债务人的债权合法”，结合上述分析，案涉工程的债权人中南公司对次债务人长炼泉州分公司不存在合法债权，次债务人长炼泉州分公司对次次债务人天辰公司不存在合法债权，原告提起代位权之诉缺乏法律规定的必备条件；代位权之诉的另一个必备条件是“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，诚如上所述，案涉工程的债权人中南公司对次债务人长炼泉州分公司，次债务人对次次债务人天辰公司都不存在合法债权，两个施工合同都已经结算并支付清楚，因此不存在中南公司怠于向长炼泉州分公司主张债权，长炼泉州分公司怠于向天辰公司主张债权的事实。原告主张本案存在“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”，原告应承担举证责任。3.原告主张的法律关系是“债权人代位权纠纷”，原告在诉请中诉求天辰公司代替其他被告向原告支付款项，根据原告上述诉求分析可见，原告把“长炼泉州分公司、长炼公司”列为债务人，把****公司列为次债务人，那么，依据“代位权之诉”相关法律的规定，长炼泉州分公司、长炼公司在本案应当被列为第三人，原告将长炼泉州分公司、长炼公司均列为被告也是错误的。4.原告提起债权人代位权之诉，在诉讼请求中向次债务人天辰公司提出了代位清偿的诉讼请求，又在诉讼请求中对债务人提出诉讼请求也是错误的和自相矛盾的。5.长炼泉州分公司没有向原告支付工程款的义务，应驳回原告对长炼泉州分公司、长炼公司的全部诉讼请求。依据合同相对性原则，长炼泉州分公司只对中南公司负有支付工程款的义务。6.长炼泉州分公司有权在营业执照许可的经营范围内开展经营活动，长炼泉州分公司与中南公司之间的《停工检修服务协议》是合法有效的。根据我国《中华人民共和国公司法》第十四条的规定：公司可以设立分公司。设立分公司应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。企业资质的主体是法人，如果非法人是不能办理资质的，所以分公司只能使用总公司的资质，分公司可直接使用总公司的资质，领取营业执照，可以从事与公司相同经营范围的业务。长炼泉州分公司作为长炼公司的分公司是依法成立并且手续齐全的，所以长炼泉州分公司从事与总公司相同经营范围的业务使用总公司的资质进行商业活动是合法的，所签订的施工合同也是合法有效的。综上所述，请求依法驳回原告的全部诉讼请求。 被告天辰公司辩称，1.原告***的起诉对象、起诉理由与事实不符。答辩人严格遵照《中华人民共和国建筑法》中的相关规定开展装置检维修工作，禁止转包、分包行为。2020年1月，答辩人同长炼泉州分公司签订编号为ＴＣＹＬ-2020-ＥＥＤ-ＭＥＣＨ-015的《福建****新材料有限公司2020年生产装置检维修服务合同》该合同第10.1条明确约定“乙方应当亲自完成本合同约定的服务工作，擅自转委托给第三方的，视为乙方违约，同时甲方有权拒付报酬并有权解除合同”。在实际工作过程中，答辩人的工作人员只同被告二（**长炼泉州分公司）法人***等人联系，相关款项的支付也只同被告二（**长炼泉州分公司）的账户之间进行操作。答辩人对被告一（**市中南化学工程建设有限公司，以下简称“中南化建”）、被告二（**长炼泉州分公司）等后续系列转／分包行为一概不知且从未认可，答辩人保留追究相关单位责任的权利。答辩人与原告（***）无任何合同关系，原告（***）不应突破合同相对性起诉答辩人。2020年1月，答辩人同被告长炼泉州分公司签订编号为ＴＣＹＬ-2020-ＥＥＤ-ＭＥＣＨ-015的《福建****新材料有限公司2020年生产装置检维修服务合同》。据原告提供的证据来看，2020年1月15日，被告长炼泉州分公司同被告中南公司签订编号为×××20（ＧＣ）-003的《福建****新材料有限公司2020年生产装置检维修服务协议》，未经答辩人允许擅自将该项目转包给被告中南公司。2020年1月16日，被告中南公司同原告签订《**市中南化学工程建设有限公司合作项目经营管理协议》，再次将项目擅自转包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”原告未同答辩人之间建立任何合同关系，根据合同相对性原则，原告应当选择正确的起诉对象，不应再起诉答辩人。答辩人已经同被告**长炼泉州分公司就案涉工程项目结算完毕，原告代位权诉求不成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题（一）》第四十三条“……在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。该司法解释明确规定，发包人应在欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，在发包人欠付的建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。答辩人已及时、充足支付被告长炼泉州分公司的全部工程款及质保金，前述款项结算均有双方签字**确认的《结算书》和被告长炼泉州分公司开具的《结算证明》为证。答辩人同承包人长炼泉州分公司之间所有工程项目款项已算清结讫，被告长炼泉州分公司对答辩人不享有已届清偿并怠于行使的到期债权，因此原告代位权主张无法成立。2.答辩人和被告长炼泉州分公司合同有效。答辩人于2019年12月27日通过招评标方式选定被告长炼公司，作为答辩人2020年装置停车大修项目的中标人，并于2020年1月同被告长炼泉州分公司签订编号为ＴＣＹＬ-2020-ＥＥＤ-ＭＥＣＨ-015的《福建****新材料有限公司2020年生产装置检维修服务合同》。长炼公司在投标书中已经明确授权被告长炼泉州分公司及其法人***。3.答辩人是国家级高新技术企业，专注于实体制造业生产，为突破国外在化工领域的科技封锁而奋进不止；答辩人作为央企序列下的生产基地，具有及其严格的内控体系，数百条规章制度制约着企业运营治理的方方面面，从招标到竣工验收到工程结算都有一套极其规范、严格的标准和流程；答辩人作为国企，非常注重企业形象和社会责任。原告***起诉后，答辩人积极同案涉各方进行沟通，并主动向原告***及其律师展示了部分重要资料，证明答辩人已履行完毕相应义务。因此，答辩人请求法庭能够为企业的正常经营提供保障。综上所述，请求法庭依法驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。 第三人中南公司辩称，中南公司对原告的诉请及**无异议。 经审理查明，2019年12月27日，被告天辰公司通过招评标方式选定被告长炼公司作为天辰公司2020年装置停车大修项目的中标人，长炼公司在投标书中授权被告长炼泉州分公司及其法人***作为代理人进行签约、施工、结算等全部工作。2020年1月，天辰公司与长炼泉州分公司签订编号为ＴＣＹＬ-2020-ＥＥＤ-ＭＥＣＨ-015《福建****新材料有限公司2020年生产装置检维修服务合同》。2020年1月15日，被告长炼泉州分公司与被告中南公司签订编号为×××20（ＧＣ）-003的《福建****新材料有限公司2020年生产装置检维修服务协议》，将该案涉项目转包给被告中南公司。2020年1月16日，被告中南公司与原告***签订《**市中南化学工程建设有限公司合作项目经营管理协议》，再次将案涉项目转包原告。现该项目已竣工验收，并交付使用。 另查，1.天辰公司与长炼泉州分公司就案涉项目已进行了结算，并付清全部款项；2.被告长炼泉州分公司与被告中南公司均确认就案涉项目未进行结算。 以上事实，有***提供的《2020年装置停工检修服务协议》、《**市中南化学工程建设有限公司合作项目经营管理协议》；天辰公司提交《2020年生产装置检维修服务合同》及部分附件、银行转账记录、工程结算确认单、合同款结清证明、长炼公司给**长炼泉州分公司及法人的授权委托，上述经本院审查核实，予以确认并在卷佐证。***提交的《2020年长炼机电****检修成本核算清单》、《福建****新材料有限公司2020年生产装置检维修、检修/技改项目共检、验收表综合册》等证据均系其单方面制作，证据的真实性无法核实，本院不予采纳。***提交的《金海劳务钢管等租金》、《顺华工业气体费用》、《***五金材料费》等证据与本案并无关联，本院不予采纳。 本院认为，本案系债权人代位权纠纷，根据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条规定“因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。”本案中，第三人中南公司作为债务人与被告长炼泉州分公司就案涉项目尚未进行结算，债权、债务关系尚未确认，原告***与第三人中南公司亦未进行结算，其双方的债权、债务关系亦尚未确认，原告***主张代位权的条件尚未成就，故对原告的诉讼主张，本院不予支持。待条件成就后，原告可另行主张。据此,依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决如下: 驳回原告***的全部诉讼请求。 本案案件受理费29007元，由原告***负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有转移、隐匿、毁损财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知暨财产报告条款，违反本条规定的，本案执行立案后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、限制消费、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审判员　　*** 书记员　　*** 二〇二二年五月二十四日 书记员　　***