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某某与广西中某某计算有限公司劳动争议民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
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广西壮族自治区南宁市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）桂01民终654号
上诉人（原审原告）：**，女，汉族，1982年10月28日出生，住南宁市。
委托诉讼代理人：杨柳萍，北京市中银（南宁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：沈源，北京市中银（南宁）律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：广西中****计算有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道143号德瑞花园6号楼1119号，统一社会信用代码：91450100MA5KE62856。
法定代表人：张**，系该公司董事长兼总经理。
委托诉讼代理人：姚瑶，北京大成（南宁）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：梁瀚，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。
上诉人**因与被上诉人广西中****计算有限公司（以下简称：中科公司）劳动争议一案，不服南宁市青秀区人民法院
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（2020）桂0103民初11865号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
上诉人**上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实与理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审认定双方协商解除劳动合同，没有事实和法律依据，本案应按照被上诉人违法解除劳动合同处理，并按照《劳动合同法》第八十七条规定进行赔偿。一审既认定为被上诉人解除合同，又认定双方达成解除合意与事实不符。本案中，上诉人是被口头解除劳动合同并强行收走工作电脑无法继续工作才无奈去办理相关手续，即引发原因就是被上诉人违法解除了合同，并让上诉人无法工作被迫去办理交接，而非双方达成了解除合同的合意。另外，被上诉人于2020年8月7日才出具《离职证明》，但上诉人是在2020年6月5日即被口头通知开除，如果双方真是达成解除合同的合意，那么该《离职证明》最迟也是应该2020年6月9日上诉人办理完工作交接就出具给上诉人，所以双方根本没有就解除合同达成合意。被上诉人违法解除合同还体现在至今未支付解除合同补偿金。二、一审判决关于经济补偿金数额适用法律错误。一审按照被上诉人提供的近12个月实发给上诉人工资为计算经济补偿金依据，但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、
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津贴和补贴等货币性收入。在本案中应以经财务核算上诉人应发工资为6096.99元为计算标准。三、一审判决不支持失业金损失适用法律错误。上诉人是被单位解雇的，需要持终止劳动关系证明才能办理失业登记，领取失业金是有时限及材料要求，被上诉人在2020年8月7日才出具该证明，2020年8月17日才送达给上诉人，已经超出规定的时限，导致上诉人失去领取失业金的资格，故被上诉人应补偿给上诉人相关失业金。
被上诉人中科公司辩称：一、被上诉人不存在违法解除上诉人的情形。上诉人因工作原因与上级发生矛盾，在工作交接时未按公司规定办理交接手续及解除手续即不来上班。上诉人与被上诉人之间的劳动关系因不存在用工事实而解除。二、上诉人提出的赔偿金及失业金损失没有事实和法律依据。首先，如前所述，被上诉人不存在违法解除劳动关系的情形，因此无需支付赔偿金。其次关于失业金损失，上诉人提出的失业赔偿损失并不符合法律规定的用人单位未为其购买社保而导致的社会保险待遇损失。被上诉人已依法为上诉人购买保险，基于上诉人的原因其自行离职后未办理解除手续，因此被上诉人未能向其出具离职证明。并且被上诉人也未在法定期限内到社保中心办理失业登记、求职登记、及申请求职失业金。基于上诉人的原因其未向社会保险中心申领，故未能享受失业保险待遇。上诉人请求被上诉人支付失业保险金没有依据。三、关于上诉人平均工资的问题。被上诉人一审已经
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提供了银行流水显示，上诉人解除劳动关系前12个月的平均工资为5554.58元。上诉人自行制作的表格显示的数据并没有其他的客观证据予以证明，关于上诉人的平均工资应当以被上诉人提供的银行流水为准。
上诉人**向一审法院起诉请求判令：1、中科公司向**支付违法解除劳动合同经济赔偿金18290.97元（6096.99元×1.5×2＝18290.98元）；2、中科公司向**支付失业保险金损失8064元；3、中科公司三日内向**出具离职证明；4、本案诉讼费由中科公司承担。**在一审庭审中当庭撤回前述第三项诉讼请求。
一审法院审理查明：2019年2月27日，中科公司发送《录用通知书》，通知**已通过中科公司招聘主管岗位的面试，并告知其于2019年3月1日到公司办理入职手续，该通知的录用信息载明：合同期3年，试用期2个月；试用期工资4000元／月，转正工资5000元／月；计薪周期为当月1日至当月30/31日，次月15日发放；入职一个月内签订劳动合同，转正后当月缴纳五险一金并开始享受公司的各项福利制度，其他各项补贴根据公司相关规章制度实施。
2019年3月4日，**与中科公司签订《劳动合同书》，约定**在中科公司人力行政部门从事招聘主管岗位工作，劳动合同期限从2019年3月4日起至2022年3月3日止，试用期从2019年3月4日起至2019年5月3日。
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2020年6月9日中科公司副总裁陈世杰向**发送微信“**你的离职时间截止2020年6月8日，请做好离职交接工作”，**通过微信回复“刚才还在公司交接工作呢，今天是9号”。**于2020年6月9日制作《工作移交清单》，办理工作移交手续。同日，**被移除出中科公司工作微信群。
2020年6月10日，**向南宁市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求：1、中科公司支付**违法解除劳动关系赔偿金18290.98元；2、中科公司支付**失业金损失8064元；3、中科公司为**开具离职证明。2020年8月6日，该委作出南劳人仲字［2020］5066号仲裁裁决书，裁决：1、裁决生效之日起三日内，中科公司为**出具离职证明；2、对**其他仲裁请求，不予支持。**不服裁决，于2020年8月20日诉至一审法院。
一审另查明，2020年8月7日，中科公司开具《离职证明》，内容为“兹证明**2019年3月4日至2020年6月8日在我司人力资源部工作，于2020年6月9日离职”，中科公司于2020年8月17日通过快递将《离职证明》邮寄给**，**于当月25日签收该件。
2019年6月至2020年5月，中科公司向**支付的工资分别为：4710.5元、4743.5元、4307.67元、4666.5元、4607.5元、4674.5元、4696.5元、4528.5元、4194.67元、4636.5元、4720.5元、4413.61元，2020年1月21日中科公司向**发放2019年奖
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金6059元，2020年5月15日中科公司向**发放2019年奖金5695.46元，以上合计66654.91元，中科公司与**解除劳动合同前12个月的平均工资为5554.58元／月。
一审法院审理认为，关于双方解除劳动关系的原因问题。本案中，**主张其于2020年6月8日被中科公司口头辞退，才在次日办理工作交接手续后离职，但中科公司否认辞退**，故**需对中科公司存在辞退行为承担初步举证责任。一审认为，结合**提供的证据材料，足以认定本案系中科公司向**提出解除劳动合同。中科公司辩称双方解除劳动关系的原因是**主动离职，依据是**于2020年6月9日自行办理了离职交接手续。一审认为，**完成工作交接是双方合意解除劳动关系后产生的结果行为，且本案劳动者提交的离职交接材料中并未记载有**提出解除劳动关系的内容，故不应仅以劳动者完成工作交接手续的行为来推定劳动者辞职的意思表示。为此，中科公司未能提供相反证据足以反驳**的主张，对中科公司该抗辩意见不予采信。综上，应认定中科公司向**提出解除劳动合同，与**协商一致达成解除合意，**办理工作交接手续后离职，但双方因补偿金问题未能协商一致而产生纠纷。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款第（二）项的规定，中科公司应向**支付解除劳动合同经济补偿金8331.87元（5554.46元／月×1.5个月）。
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对**主张中科公司赔偿失业保险金损失的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，人民法院处理劳动者主张用人单位赔偿社会保险金损失请求的前提是用人单位未替劳动者办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇。而本案中，中科公司已办理了**在职期间社会保险手续并依法缴纳了失业保险费，故对**关于中科公司应赔偿其失业保险金损失的主张，不予支持。
综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决：一、中科公司支付**解除劳动合同经济补偿金8331.87元；二、驳回**的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由**负担6元，由中科公司负担4元。
二审期间，当事人均未提交新证据。
本院二审查明的事实除“中科公司与**解除劳动合同前12个月的平均工资为5554.58元／月”外，其余与一审查明的事实一致。
另查明：中科公司在劳动仲裁庭审中认可**主张的解除劳动关系前十二个月平均工资为6096.99元。
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本院认为：**在本案中向中科公司主张违法解除劳动关系经济赔偿，但**所提供的证据不足以证明中科公司违法解除劳动关系的事实，一审结合**提供的证据及双方的陈述认定为双方协商解除劳动合同，并判决中科公司向**支付解除劳动合同经济补偿金，符合本案查明的事实，本院予以确认。一审以**实际领取的工资数额作为解除劳动关系前十二个月的平均工资计算解除劳动合同经济补偿金有误，应以**的应发工资包括基本工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入作为确定解除劳动合同前十二个月的平均工资，但中科公司未能举证**应发工资数额，且中科公司在仲裁庭审中予以认可**主张的解除劳动合同前十二个月平均工资为6096.99元，故本院确认应以6096.99元为标准计算本案解除劳动关系经济补偿金为9145.49元（6096.99元／月×1.5个月）。
对于**主张的失业保险金损失，中科公司已为**办理缴纳社会保险包括失业保险，**以中科公司未能及时出具终止劳动关系证明导致其失去领取失业金资格为由，向中科公司主张赔偿其失业保险金损失，但未能举证其已经申领失业保险金且因中科公司未出具终止劳动关系证明造成无法领取失业保险的事实，故**诉请中科公司赔偿失业保险金损失，缺乏充分的事实和法律依据，一审不予支持正确，本院予以确认。
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综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下：
一、维持南宁市青秀区人民法院（2020）桂0103民初11865号民事判决第二项；
二、变更南宁市青秀区人民法院（2020）桂0103民初11865号民事判决第一项为：被上诉人广西中****计算有限公司支付上诉人**解除劳动合同经济补偿金9145.49元。
上述义务，义务人应于本案生效判决送达之日起十日内履行完毕，如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决确定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行人的财产所在地人民法院申请执行。
一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费10元，由上诉人**负担。
本判决为终审判决。
审判长 邓 杰
审判员 罗建燕
审判员 余 健
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二〇二一年四月二十日
书记员 陈 泉
