***、湖南三湘源建筑工程有限公司劳动争议民事二审民事判决书

湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）湘01民终4152号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年11月12日出生，汉族，住湖南省沅江市。

委托诉讼代理人：夏海，广东君言（长沙）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南三湘源建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区劳动东路208号华菱新城地标大厦2201。

法定代表人：黄振华，董事长。

委托诉讼代理人：李炳森，湖南弘扬律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人湖南三湘源建筑工程有限公司（以下简称三湘源公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2021）湘0111民初12899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2021）湘0111民初12899号民事判决；二、判决三湘源公司支付***:一次性伤残补助金67188元(6108元/月11月)、一次性工伤医疗补助金61080元(6108元/月10月)、一次性伤残就业补助金61080元(6108元/月10月)、停工留薪待遇73296元(6108元/月12月)、住院伙食补助费5300元(100元/天53天)、住院护理费9699元(183元/天53天)、鉴定费1289.75元、后续治疗费(医疗费)8000元、交通费2000元,以上总计288932.75元;三、判决三湘源公司支付***工资18600元；四、本案诉讼费用由三湘源公司负担。事实和理由：一、一审法院认定***工伤保险待遇各项标准过低。1.根据湖南省劳动和社会保障厅关于印发《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》的通知(湘劳社政字(2005〕22号)第十六条:双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准,月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资;即应当参照株洲市2018年在岗职工平均工资计算***的工伤保险待遇;***主张的6108元/月低于株洲市2018年度职工平均工资6411元/月,虽然攸县人力资源和社会保障局仍然按照2017年的职工平均工资5118元/月计算参保基数,但若法院审理认定***一次性伤残补助金和一次性医疗补助金参照5118元/月或由社保基金支付,那么停工留薪待遇和一次性就业补助金应该参照6108元/月。工伤保险待遇包括鉴定费等需要三湘源公司配合盖章申请,为避免诉累由三湘源公司一次性支付给***为宜。2.***伤残捌级,实际停工留薪期超过12个月,受伤严重,2020年10月15日才能做鉴定,即***于2020年10月才伤情稳定,2020年11月30日作出第一次鉴定结论。故请求法庭支持停工留薪期计算至定残前一日,请求支持12个月的停工留薪期。3.***办理工伤认定、复查、劳动能力鉴定、再次鉴定实际产生超过500元交通费;护理费100元天过低;伙食补助费应该由三湘源公司承担;后期需要补牙应属于工伤医疗费的范畴,且补牙不属于一次性工伤医疗补助金,结合市场行情,酌情支持后续治疗费8000元为宜;二、拖欠***工资应该由三湘源公司支付。***由三湘源公司项目经理安排点工工资10800元,300元/天。木工老板拖欠***7800元工资。根据《保障农民工工资支付条例》第十八条用工单位使用个人、不具备合法经营资格的单位或者未依法取得劳务派遣许可证的单位派遣的农民工,拖欠农民工工资的,由用工单位清偿,并可以依法进行追偿,故三湘源公司应支付***工资18600元。三、本案一审、二审诉讼费由三湘源公司承担。

三湘源公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求维持一审判决。

***向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告一次性伤残补助金67188元(6108元/月×11个月)、一次性工伤医疗补助金61080元(6108元/月×10个月)、一次性伤残就业补助金61080元(6108元/月×10个月)、停工留薪期待遇73296元(6108元/月×12个月)、住院伙食补助费5300元(100元/天×53天)、住院护理费9699元(183元/天×53天)、鉴定费1289.75元、后续治疗费（医疗费）8000元、交通费2000元；以上合计288932.75元；2、判决被告支付原告拖欠的工资18600元；3、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：三湘源公司承接湖南省株洲市攸县人民法院项目后将其中的墙体粉刷专项分包给案外人魏红勇，***受魏红勇聘请在案涉项目从事刮腻子工作，三湘源公司以项目参保的方式为***购买了工伤保险。2019年7月5日，***案涉项目三楼法庭刮腻子时不慎受伤，***受伤后被送往湖南省株洲市攸县人民医院住院治疗，住院2天，于2019年7月7日出院。***出院后于2019年7月8日继续在湖南省长沙市中心医院住院治疗，住院30天，于2019年8月7日出院，出院诊断为：1、右侧股骨颈骨折；2、右尺骨茎突伴桡骨远端骨折；3、右腕骨骨折：豌豆骨、月骨、三角骨骨折；4、右腕骨脱位：右月骨不典型周围型脱位；5、左下颌骨骨折；6、多发肋骨骨折：右第3前肋骨折，第4、5前肋不完全骨折；7、头部开放性外伤：右额顶颞部、面颊部、眼睑、颈部皮肤软组织擦伤等。出院医嘱：骨折愈合前禁止负重，建议全休3个月等。***出院后于2020年6月30日在湖南省中医药研究院附属医院再次住院治疗，实际住院21天，于2020年7月21日出院，出院诊断为右股骨颈骨折术后；出院医嘱：建议患者一月后，两月后，三月后复查；建议拄拐三月等。***住院治疗期间，三湘源公司未安排人员对***进行护理，也未支付住院护理费，但案外人魏红勇支付了***三次住院的医疗费用并向***支付了5100元。2019年9月27日，经湖南省株洲市攸县人力资源和社会保障局认定，***于2019年8月2日受到的事故伤害为工伤,《认定工伤决定书》载明的用人单位为三湘源公司。2020年11月30日，湖南省株洲市劳动能力鉴定委员会作出株劳鉴2020年2263号《株洲市劳动能力鉴定结论书》，鉴定***构成玖级伤残。***不服向湖南省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，湖南省劳动能力鉴定委员会于2021年3月4日作出省劳鉴2021年21012140号《再次鉴定结论书》，鉴定***构成捌级伤残。因***与三湘源公司就工伤赔偿事宜无法达成一致意见，***作为申请人以三湘源公司作为被申请人向湖南省株洲市攸县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求被申请人支付申请人：1、工伤保险待遇款288933元，其中一次性伤残补助金67188元(6108元/月×11个月)、一次性工伤医疗补助金61080元(6108元/月×10个月)、一次性伤残就业补助金61080元(6108元/月×10个月)、停工留薪期工资73296元(6108元/月×12个月)、住院伙食补助费5300元(100元/天×53天)、住院护理费9699元(183元/天×53天)、鉴定费1290元、后续治疗费（医疗费）8000元、交通费2000元；2、拖欠的工资18600元。湖南省株洲市攸县劳动人事争议仲裁委员会于2021年7月21日作出攸劳人仲案字（2021）21号裁决书，裁决：1、终止申请人与被申请人之间的劳动关系；2、被申请人支付申请人各项工伤待遇款合计70214，包括一次性就业补助金51180元、停工留薪期工资15354元、住院护理费3180元，交通费500元，扣除被申请人已支付的5100元，被申请人实则支付65114元；3、驳回申请人的其他仲裁请求。***不服仲裁裁决，于2021年8月19日诉至一审法院，请求判如所请。本案一审审理过程中，一、三湘源公司提交了湖南省株洲市攸县工伤保险服务中心于2021年6月1日出具的《工伤保险查询证明》，拟证明***的工伤保险待遇计算基数为5118元/月；***质证认为证据的真实性、合法性及关联性均无异议，但***的工伤保险待遇应按2018年全省在岗职工月平均工资6108元/月计算而不是按2017年湖南省株洲市在岗职工月平均工资5118元/月计算。二、***出院后未继续到三湘源公司承接的案涉项目上班，湖南省株洲市攸县劳动人事争议仲裁委员会裁决终止***与三湘源公司之间的劳动关系，双方均未提出异议。三、***明确第二项诉讼请求拖欠的工资18600元由两部分组成，其中案外人魏红勇拖欠的7800元以及案涉项目拖欠的10800元，提交了记工单及对账单予以证明，同时***陈述案涉项目拖欠的10800元为记工单上所有人员的欠付工资，记工单记载了2017年8月至2019年6月期间“周明强”、“李小春”、“王志伟”、“周浩”、“曹明亮”及“胡师傅”等人的工时情况；三湘源公司质证认为记工单及对账单无原件核对，对其不予认可，同时***以记工单中所有人员的工时计算欠付工资，主体不符。四、三湘源公司提交了案外人魏红勇的《调查笔录》，拟证明案外人魏红勇承担了***住院、转院及鉴定期间的接送，并承担了***后期取钢板内固定术的费用；***质证认为证据的真实性、合法性及关联性均无异议，但其主张的交通费为后期取钢板内固定术期间及申请工伤认定及鉴定期间产生的费用。***提交的湖南省株洲市攸县劳动人事争议仲裁委员会证人出庭作证询问笔录，魏红勇在询问笔录中陈述***第二次鉴定期间的交通不是由其负责，同时魏红勇认可欠付***17800元但认为已于2021年2月9日支付完毕。

一审法院认为：***在三湘源公司承接的项目工地工作时受伤，经湖南省株洲市攸县人力资源和社会保障局认定构成工伤，并经湖南省劳动能力鉴定委员会鉴定构成捌级伤残，根据《工伤保险条例》及《湖南省实施办法》的相关规定，***依法应当享受工伤保险待遇，三湘源公司应对***的本次工伤承担相应的责任。一、关于***主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费、后续治疗费。三湘源公司以项目参保的方式为***购买了工伤保险，***未提供证据证明三湘源公司在工伤保险费用的缴纳或工伤保险待遇的申报、申领过程中存在过错，根据《工伤保险条例》第三十条、第三十七条及《湖南省实施办法》第九条、第二十二条、第二十六条的规定，***主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、鉴定费、后续治疗费应由工伤保险基金支付，***可向工伤保险机构申领，三湘源公司应予以配合。二、关于***主张的一次性伤残就业补助金、停工留薪待遇、住院护理费、交通费。***、三湘源公司均未提供证据证明***受伤前12个月平均月缴费工资，根据三湘源公司提交的湖南省株洲市攸县工伤保险服务中心于2021年6月1日出具的《工伤保险查询证明》可知，***受伤前缴费工资基数为5118元/月，***对该证据亦无异议，一审法院依此认定***应享受的工伤保险待遇按5118元/月计算。***主张按2018年全省在岗职工月平均工资6108元/月的标准计算其工伤待遇，无事实与法律依据，一审法院不予支持。（一）关于一次性伤残就业补助金。***与三湘源公司之间的用工关系已终止，***构成捌级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条及《湖南省实施办法》第二十六条的规定，三湘源公司应向***支付10个月本人工资标准的一次性伤残就业补助金为51180元（5118元/月×10个月）。三湘源公司辩称***主张按捌级伤残标准支付工伤赔偿于法无据，但未提供足以反驳的证据，一审法院不予采纳。（二）关于停工留薪期工资。***主张其停工留薪期应按12个月计算，但一审法院认为***未提供医院出具的诊断证明书或鉴定意见等证据证明其停工留薪期，结合***的住院治疗及伤残情况，参照湖南省长沙市中心医院及湖南省中医药研究院附属医院的出院医嘱，一审法院酌情确定***的停工留薪期为6个月，并据此计算***的停工留薪期工资为30708元(5118元/月×6个月)。（三）关于住院护理费及交通费。***住院治疗期间，三湘源公司未安排人员对***进行护理，也未支付住院护理费，因此三湘源公司应向***支付住院期间的护理费5300元（100元/天×53天）。***主张交通费2000元，未提供票据证明实际发生的金额，一审法院根据***的治疗情况酌情支持500元。三湘源公司辩称***住院、转院及鉴定均由三湘源公司开车接送，但案外人魏红勇在湖省株洲市攸县劳动人事争议仲裁委员会证人出庭作证询问笔录中陈述***第二次鉴定期间的交通不是由其负责，故三湘源公司辩称无需支付交通费，一审法院不予采信。三、关于***主张拖欠的工资18600元。***明确其主张的18600元由案外人魏红勇拖欠的7800元以及案涉项目拖欠的10800元组成，但其主张的10800元由记工单上所有人员的欠付工资组成，且记工单未提供原件，三湘源公司亦不认可，无法证明***主张的案涉项目欠付工资情况，故对***的该项请求，一审法院不予支持。综上，三湘源公司应向***支付一次性伤残就业补助金51180元、停工留薪期工资30708元、住院期间的护理费5300元及交通费500元，合计87688元。扣除三湘源公司前期已支付的5100元，三湘源公司还需支付***82588元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《湖南省实施办法》第九条、第二十二条、第二十六条之规定，判决：一、三湘源公司支付***一次性伤残就业补助金51180元；二、三湘源公司支付***停工留薪期工资30708元；三、三湘源公司支付***住院期间的护理费5300元及交通费500元；四、驳回***的其他诉讼请求。以上一、二、三项判决确定的给付金额合计87688元，扣减已支付的5100元，剩余部分82588元限三湘源公司于判决生效后七日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费因适用简易程序已减半收取5元，由三湘源公司负担。

本院二审期间组织双方当事人进行了举证质证，***提交了新的证据，本院将结合案件事实进行综合认定。

本院二审补充查明：株洲市2017年度在岗职工平均工资为5118元。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，根据当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、三湘源公司应支付***的工伤保险待遇金额应如何认定；二、三湘源公司是否应先行向***垫付应由工伤保险基金支付的各项工伤保险待遇；三、三湘源公司是否应支付***主张的欠付工资。

关于焦点一，***主张应以2018年湖南省在岗职工月平均工资6108元作为其工伤保险待遇的计算基数。经审查，本案双方均未提交证据证明***受伤前的月平均工资标准，但三湘源公司为涉案项目购买了项目险，根据株洲市攸县工伤保险服务中心出具的《工伤保险查询证明》，***受伤前的缴费工资基数为5118元。该缴费工资基数系涉案项目购买项目险时，项目所在地株洲市在岗职工月平均工资标准，一审法院以此标准作为***工伤保险待遇的计算基数并无不当。根据***的伤残等级，三湘源公司应支付其一次性伤残就业补助金51180元，一审法院此项判决正确。***主张其停工留薪期应认定为12个月，但***受伤后先后住院共计53天，结合第二次出院医嘱建议全休3个月，一审法院酌情认定***停工留薪期为6个月并无不当，故三湘源公司应支付***停工留薪期工资30708元，一审法院此项判决正确。***主张一审判决对住院护理费及交通费认定过低，但***未提交实际发生交通费的相关证据，一审法院酌情认定交通费500元并无不当。***住院治疗53天，一审法院酌情按照100元每天标准认定住院护理费5300元亦无不当。

关于焦点二，三湘源公司以项目险方式为***购买了工伤保险，本案没有证据证明三湘源公司在工伤保险费用缴纳或工伤保险待遇申报、申领过程中存在过错，***要求三湘源公司先行垫付应由工伤保险基金支付的各项工伤保险待遇无事实和法律依据，本院不予支持。

关于焦点三，***向一审法院提交了记工表及对账单，主张涉案项目欠付工资18600元。经审查，***未提交证据证明上述记工表上签字人员周国科、郭辉的身份信息，且该记工表没有三湘源公司盖章，无法证明三湘源公司对此知情。同时，该记工表系对包括***在内的班组人员用工情况的记录，没有其他证据证明涉案项目未对记载的用工结算工资。因此，该证据无法达到***的证明目的。上述对账单系***与案外人魏红勇之间的对账记录，没有三湘源公司盖章，无法证明三湘源公司对此知情，***主张由三湘源公司支付该费用依据不足，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　郭天剑

审 判 员　陈　瑶

审 判 员　龙付送

二〇二二年五月二十三日

法官助理　曾　锦

书 记 员　廖　幸

附该案适用法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。