福建省亿恒建设投资有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽07民终1316号

上诉人（原审被告）：福建省亿恒建设投资有限公司，现住所地福建省南平市延平区创世纪******。

法定代表人：杨晓波，经理。

被上诉人（原审原告）:***，男，1963年8月10日出生，汉族，住福建省南平市延平区。

委托诉讼代理人：胡瑞芳。

原审被告:福建省兴泰建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市安溪凤城镇镜湖巷**。

法定代表人：林振生，总经理。

上诉人福建省亿恒建设投资有限公司（以下简称亿恒公司）因与被上诉人***及原审被告福建省兴泰建筑工程有限公司（以下简称兴泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初4521号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

亿恒公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实和理由：一、亿恒公司实际住所地在南平市延平区创世纪B区13幢508室。***曾就相同事由向一审法院提起诉讼后撤诉[（2019）闽0702民初3071号]，在该案审理中，一审法院将相关诉讼材料和法律文书送达到亿恒公司的上述实际住所地。故，一审法院在明知亿恒公司实际住所地且可以邮寄送达的情况下，却选择公告送达本案传票、起诉状副本等相关诉讼材料违反法定程序，剥夺了亿恒公司享有的知情权、应诉权、答辩权。二、本案案情复杂，依法应当追加应承担责任的福建省南平市三红电缆有限公司（以下简称三红公司）作为当事人参加诉讼。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院已经按法定程序对亿恒公司进行了诉讼材料的送达，程序合法。根据合同相对性原理，三红公司不是本案的必要共同诉讼当事人。请求驳回上诉，维持原判。

兴泰公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.兴泰公司立即向***支付工程款400395元；2.亿恒公司对兴泰公司向***支付的工程款400395元承担连带责任。

一审法院认定事实：2012年，三红公司将其公司公共租赁住房及集体宿舍建设工程项目发包给兴泰公司。2012年10月26日，兴泰公司（甲方）与***（乙方）签定一份《模板承包合同》，合同主要约定，工程地点:三红电缆有限公司公共租赁和集体宿舍楼。承包内容：三红公司公共租赁和集体宿舍楼模板分项工程。承包单价:每平方米39元（不含税和施工单位的公司管理费）。付款方式：按第三层完成的施工量（由施工员确认）甲方付给乙方80%工程款，第十层完成工程量（由施工员确认）甲方付给乙方80%工程款，封顶后按90%计算工程款付给乙方，余款待竣工验收后三个月内付清。蔡志伟作为甲方代表，在该合同落款的甲方兴泰公司处加盖了“福建省兴泰建筑工程有限公司南平市三红电缆有限公司公共租赁房和集体宿舍楼工程项目经理部”（以下简称兴泰公司项目部）印章，并在甲方代表处签名。***在该合同落款的乙方处签名。2014年4月29日，发包方兴泰公司与承包方***签订一份《补充协议》，协议主要约定：一、模板按砼接触面积计算，每平方米41.8元（本单价不含税和施工单位的管理费），一层架空层（5.2米）含平板面、顶楼斜层面二项按2倍平方米计算，标高超过5.5米由发包方负责搭钢管架。串墙螺栓由发包方提供。二、本工程在2014年12月30日前因甲方耽误不会封顶，影响到承包方损失，甲方要承担另外总面积的每平方米10元按砼接触面计算。三、其他事宜，按原合同执行。郑为康（涉案工程项目部的管理人员）签字确认并加盖兴泰公司项目部公章。***在乙方代表处签字。亿恒公司在协议上注明“我公司为甲方承担此合同责任”并加盖亿恒公司公章。2014年10月27日，亿恒公司在《模板承包合同》上写明“我公司为甲方承担此合同责任”并加盖亿恒公司公章。2015年5月23日，兴泰公司与***就装大水泥管底部用旧板、塔吊、电梯平台、基础点功进行结算，总计11648元。蔡志伟（系亿恒公司法定代表人杨晓波聘请，担任案涉工程项目部的管理人员）签字确认并加盖兴泰公司项目部公章。2019年1月29日，双方就***施工的工程进行结算，《木工班组结算》载明：“结算金额合计1928747元，结算依据为原合同及补充协议计算。”***在班组负责人处签字确认，蔡志伟在核实人处签字确认，并在结算金额处加盖兴泰公司项目部公章。上述工程款合计1940395元（1928747元+11648元）。***施工期间，亿恒公司法定代表人杨晓波陆续通过其个人银行账户向***支付工程款共计1540000元。***向兴泰公司、亿恒公司催讨剩余工程款未果，遂诉至法院。

一审法院认为，兴泰公司将三红公司公共租赁和集体宿舍楼模板分项工程项目分包给无相应施工资质的***施工的行为，属于违法分包。故***与兴泰公司签订的案涉《模板承包合同》《补充协议》应属无效合同。该合同虽属无效，但***已按合同约定对三红公司公共租赁和集体宿舍楼模板分项工程进行施工并经验收完毕，双方在该合同及补充协议中对工程价款等内容的约定系双方当事人真实意思表示，仍适用于双方的工程价款结算。***有权主张兴泰公司按照双方结算确认的两份工程结算单计算工程价款。经计算，工程价款总额为1940395元，扣除***已收到的工程款1540000元，兴泰公司还应支付***剩余工程款400395元。关于亿恒公司是否应当承担连带责任的问题。亿恒公司虽不是案涉《模板承包合同》的合同相对人，但其法定代表人杨晓波聘请的工程管理人员蔡志伟在合同中签名，蔡志伟与***结算确认工程量和工程款，且杨晓波通过其个人账户向***支付了工程价款，亿恒公司还在案涉《模板承包合同》及《补充协议》中注明：“我公司为甲方承担此合同责任”，并加盖公章。亿恒公司的上述行为，应视为亿恒公司同意为兴泰公司在案涉《模板承包合同》及《补充协议》中的合同义务承担保证责任，但亿恒公司并未明确承担何种保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”故亿恒公司对合同义务承担连带责任保证。对***要求亿恒公司对工程款承担连带责任的诉请，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、兴泰公司应于判决生效之日起十日内向***支付工程余款400395元；二、亿恒公司对兴泰公司拖欠的上述工程余款承担连带清偿责任。

二审中，当事人没有提交新证据。本院依职权调取了（2019）闽0702民初3071号案件的送达材料并组织双方进行了质证。亿恒公司、***对该证据的真实性均无异议。双方当事人对一审法院是否存在程序违法具有争议，该争议焦点系本案争议焦点，下文一并分析认定。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：1.一审法院的送达是否程序违法；2.本案是否遗漏必要的共同诉讼当事人。关于争议焦点1，本案二审期间，法院组织双方当事人现场勘察，亿恒公司的实际办公地点位于延平区创世纪B区13幢4单元内，一审法院宣判后按照延平区创世纪B区13幢4单元的地址向亿恒公司邮寄相关诉讼材料，亿恒公司已予以签收，故亿恒公司主张一审法院送达程序违法，剥夺其应诉和答辩的权利，不能成立。关于争议焦点2，***根据合同相对性提起本案诉讼，未将发包人三红公司列为被告，系其对自己权利的处分，并无不当。亿恒公司主张本案遗漏必要的共同诉讼当事人程序违法，不能成立。

综上所述，亿恒公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7305.90元，由上诉人福建省亿恒建设投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢争春

审 判 员　夏　雯

审 判 员　刘冬龙

二〇二〇年十一月十八日

法官助理　崔志强

书 记 员　郑瑞颖

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。