福建省南平市三红电缆有限公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省南平市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽07民终1454号

上诉人（原审被告）：福建省南平市三红电缆有限公司，住所地福建省南平市延平区常湖工业小区。

法定代表人：叶晟，董事长。

委托诉讼代理人：练章生，福建闽越律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1974年10月1日出生，汉族，住四川省达县。

原审被告：福建省兴泰建筑工程有限公司，住所地福建省泉州市安溪县凤城镇镜湖巷**。

法定代表人：林振生，执行董事。

原审被告：福建省亿恒建设投资有限公司，，住所地福建省南平市延平区八一路****

法定代表人：杨晓波，总经理。

上诉人福建省南平市三红电缆有限公司（以下简称三红公司）因与被上诉人***，原审被告福建省兴泰建筑工程有限公司（以下简称兴泰公司）、福建省亿恒建设投资有限公司（以下简称亿恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初5143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

三红公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回***对三红公司的诉讼请求。事实和理由：***在向兴泰公司、亿恒公司主张工程款的同时，又向三红公司主张在欠付工程款范围内承担付款责任，该主张打破了合同相对性原则的规定，须有法律或司法解释的特别规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，必须查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，才判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因承包方的原因，案涉工程尚未决算，故发包人是否欠付承包人工程价款尚不得而知。根据三红公司的测算，三红公司已超付工程价款。故一审法院在未查明三红公司欠付工程款数额的情况下，判决三红公司承担责任，有违前述法律规定。请求二审法院支持三红公司的诉讼请求。

***辩称，三红公司应对其未欠付工程款承担举证义务，否则应由三红公司承担付款责任。

亿恒公司述称，案涉工程已竣工验收并交付使用，亿恒公司多次找三红公司结算，但三红公司拒绝结算。

兴泰公司未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1.兴泰公司、亿恒公司共同支付***人工工资450000元；2.三红公司对上述第一项支付义务承担先行垫付的责任。

一审法院认定事实：2012年，三红公司将三红公司公共租赁住房及集体宿舍建设工程项目（以下简称案涉工程）发包给兴泰公司。案涉工程的《建设工程施工许可证》载明：工程名称为公共租赁住房及集体宿舍，建设单位为三红公司，建设地址为南平市常湖工业小区，建设规模为18161.50平方米，合同价格为1950万元，施工单位为福建省兴泰建筑工程有限公司，合同开工时间为2012年7月30日，合同竣工时间为2014年3月31日。2012年9月28日，三红公司（甲方）又与亿恒公司（乙方）签订了一份《南平市三红电缆有限公司公共租赁住房和集体宿舍楼工程补充协议》。协议第一条第三款约定承包方式：甲方以包工包料方式将土建工程毛坯房承包给乙方施工（不含水电、消防、通风等安装工程）。第四款约定承包范围：按甲方提供的施工图（按毛坯房标准）施工，外加屋檐滴水线以下周围水沟，施工图外增加项目。第二条约定承包价格及付款方式：1.价格1150元/㎡（建筑投影面积，按照国家规定计算方式计算）施工图外增加项目按甲乙双方协商解决。2.按工程进度分期付款：①基础及主体二层楼板混凝土浇捣结束3天内付工程进度款计：200万元（若负一层地下室同时施工工程进度款另议）；②主体10层楼板混凝土浇捣结束3天内付工程进度款300万元；③主体屋面混凝土浇捣结束3天内付工程进度款：400万元；④楼房砖墙砌筑完成后3天内付工程进度款：100万元；⑤内、外墙装修及窗扇安装结束后3天内付工程进度款：200万元；⑥工程竣工验收后7天内付工程款总额95%，余款5%作为保修金，保修期到后10日内付清余额。合同还对工程质量及验收等内容进行了约定。案涉工程于2012年11月1日开工，于2018年12月28日经竣工验收合格。案涉工程的《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》记载，施工单位为兴泰公司，工程规模为13161.50平方米。2019年9月4日，三红公司取得公共租赁住房及集体宿舍的不动产权证，证号为闽（2019）南平市不动产权第0014082号，宗地面积为114824.7平方米，房屋建筑面积为12252.61平方米，架空面积754.66平方米，不计容不计建筑面积。2014年1月31日至2018年5月31日期间，三红公司向亿恒公司支付工程款等款项计12258020元。2016年6月8日，兴泰公司（甲方）与***（乙方）签订了一份《班组施工承包合同》，兴泰公司将其案涉工程中的泥水项目发包给乙方制作施工。合同主要约定：一、施工内容：设计图中所有泥水部分；乙方以包工形式进行承包施工；承包单价按总建筑面积乘以93元每平方米计算；砌体全部完成后支付工人生活费150000元，外墙粉刷及拉毛结束后支付工人生活费350000元，内墙粉刷结束支付工人生活费350000元，竣工验收合格后付总工程量的95%，5%质保金验收合格一年内付清。该合同落款的甲方处加盖了“福建省兴泰建筑工程有限公司南平市三红电缆有限公司公共租赁房和集体宿舍楼工程项目经理部”印章，蔡志伟（受杨晓波聘请，担任案涉工程项目部的管理人员）在甲方代表处签名，并加盖兴泰公司项目工程章。***在该合同落款的乙方处签名。合同签订后，***依约施工完毕。2019年3月12日，蔡志伟在《付款审批单》的经办人处签名，亿恒公司的法定代表人杨晓波在审批人处签名，确认***泥水班组最后结算余款计450000元。***多次向亿恒公司、兴泰公司催讨工程款余款未果。

一审法院认为，兴泰公司将三红公司公共租赁和集体宿舍楼泥水分项工程项目分包给无相应施工资质的***施工的行为，属于违法分包。故***与兴泰公司签订的《班组施工承包合同》应属无效合同。该合同虽属无效，但***已按合同约定对三红电缆有限公司公共租赁和集体宿舍楼泥水分项工程进行施工并验收完毕，双方在该合同及补充协议中对工程价款等内容的约定系双方当事人真实意思表示，仍适用于双方的工程价款结算。***有权主张兴泰公司按照双方签字确认的《付款审批单》的金额支付欠款。***主张本案欠款系农民工工资，经本院释明后其仍主张该款系农民工工资，属于对款项名称理解错误，不影响其按照合同主张权利，该款属于其承包工程的工程款，故对于其主张兴泰公司应支付450000元欠款的主张，予以支持。关于亿恒公司是否应与兴泰公司共同承担还款责任的问题。亿恒公司认可***的诉讼请求，仅抗辩三红公司未付款，导致其未能支付工程款，该抗辩不是其不付款的法定理由，故对亿恒公司的抗辩不予采纳。关于三红公司是否应当在欠付工程价款范围内承担付款责任的问题。案涉工程经竣工验收合格并交付使用至今，三红公司与兴泰公司、亿恒公司均未对工程价款进行结算。三红公司提出按照不动产权载明的面积12252.61平方米计算工程量，与《南平市三红电缆有限公司公共租赁住房和集体宿舍楼工程补充协议》的约定和《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》的记载不符，且产权证中亦载明有754.66平方米面积未计入产权证面积。三红公司辩称其已足额向兴泰公司、亿恒公司付清工程款，与事实不符，不予采纳。鉴于各方对于工程价款未进行实际结算，而三红公司已向亿恒公司支付的工程款明显低于实际工程价款，则按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，三红公司仍应当在欠付兴泰公司、亿恒公司工程款范围内承担付款责任。三红公司未付工程价款数额尚未确定，***要求三红公司承担先行垫付责任，缺乏依据，故本院仅对***主张三红公司承担责任的诉讼请求予以支持，其余部分诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，判决：一、兴泰公司、亿恒公司于判决生效之日起十日内共同支付***工程价款450000元；二、三红公司在尚欠兴泰公司、亿恒公司工程价款范围内，对本判决第一项债务向***承担付款责任；三、驳回***的其他诉讼请求。一审案件受理费8050元，减半收取计4025元，由兴泰公司、亿恒公司、三红公司共同负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。该组证据与争议焦点相关，本院将在下文一并予以分析、认证。除三红公司认为一审判决遗漏认定其未欠付工程价款的事实外，各方对一审认定的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。关于三红公司是否欠付工程价款的问题，与本案争议焦点相关，本院将在裁判理由中一并予以分析、认定。

本院认为，本案的争议焦点为三红公司是否对讼争工程款承担连带清偿责任。三红公司二审中提交了一份《在先履行合同义务告知函》，当中载明“在你公司（亿恒公司）提供工程款全额发票之前，我公司将暂停支付工程款126万元”，也即其已确认还需向亿恒公司支付工程款126万元，且除开具工程款发票外其余付款条件均已成就。至于该告知函中体现的工程款全额发票，因三红公司与亿恒公司、兴泰公司的合同中并未约定提供工程款发票系其支付工程款的前提条件，故亿恒公司、兴泰公司未提供发票不能成为三红公司拒付工程价款的理由。因此，可确认三红公司至少欠付亿恒公司、兴泰公司工程款126万元，***主张的讼争工程款及其利息尚在三红公司欠付工程款范围内，故三红公司应对讼争债务承担连带清偿责任。三红公司的上诉理由，本院不予采纳。

综上，三红公司的上诉请求不能成立。一审判决关于三红公司在尚欠兴泰公司、亿恒公司工程价款范围内对讼争债务向***承担付款责任的表述存在不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、维持福建省南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初5143号民事判决第一项、第三项；

二、变更福建省南平市延平区人民法院（2019）闽0702民初5143号民事判决第二项为“福建省南平市三红电缆有限公司对福建省兴泰建筑工程有限公司、福建省亿恒建设投资有限公司欠付***的债务承担连带清偿责任”。

如未按本判决指定的期间履行上述还款义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4025元，由福建省兴泰建筑工程有限公司、福建省亿恒建设投资有限公司、福建省南平市三红电缆有限公司共同负担；二审案件受理费8050元，由福建省南平市三红电缆有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　谢争春

审 判 员　吴彦瑾

审 判 员　刘冬龙

二〇二〇年十一月三日

法官助理　庄淑鸿

书 记 员　张　隽

本案依据的主要法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》：

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。