某某与福建诚辉建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

原告***与被告福建诚辉建设工程有限公司（以下简称福建诚辉公司），第三人华煤集团有限公司（以下简称华煤公司）、珲春紫金矿业有限公司（以下简称珲春紫金矿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人杨尚科，被告福建诚辉公司的委托诉讼代理人孙福祥，第三人华煤公司的委托诉讼代理人孙明杰，第三人珲春紫金矿业公司的委托诉讼代理人张晓强、李基红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***向本院提出诉讼请求：判令福建诚辉公司支付工程款2324083元及利息损失（以工程款2324083元为基数，从***起诉之日2019年3月1日起，按年利率6％计算至判决给付之日止）。事实和理由：华煤公司承包由珲春紫金矿业公司发包的“曙光金铜矿三期尾矿库工程”后，由福建诚辉公司施工。2013年6月1日，***与福建诚辉公司签订《协议》，约定***负责珲春紫金曙光金铜矿三期尾矿库隧洞工程的巷道工程施工，双方按照50％的比例风险共担盈利共享。案涉工程于2013年6月开工，2015年8月29日竣工验收。2018年9月25日，福建建龙工程咨询有限公司出具建设工程审核意见，确认曙光金铜矿废石综合利用项目尾矿库工程结算含税造价为128609287.99元，经福建诚辉公司审核，案涉工程造价为44156804.61元。2019年1月2日，***与福建诚辉公司签订《会议纪要》，确认该工程支出金额为35247171.55元。扣除管理费之后，按照《协议》约定，福建诚辉公司应付的工程款为2324083元。为维护***合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。

福建诚辉公司辩称:1.***故意混淆本案法律关系，***与福建诚辉公司不存在建设工程合同法律关系。纵观***起诉状内容，以及提交的6份证据印证，就华煤公司珲春曙光金铜矿尾矿坝工程项目，***与福建诚辉公司不仅签订、履行了合伙经营合同，而且也履行了向合伙项目共同投资、共同经营义务，形成了合法有效的合伙经营合同法律关系。由于双方从来没有签订、履行建设工程施工合同的法律事实，因此双方之间也就不存在建设工程施工合同法律关系。然而，***明知其与福建诚辉公司之间系合伙经营合同关系，却故意提起建设工程施工合同纠纷之诉，其目的就是故意混淆本案法律关系，浪费国家宝贵司法审判资源，达到其无理诉讼请求之目的；2.不存在福建诚辉公司拖欠***所谓工程款2324083元的法律事实，双方系对合伙经营清算未达成一致。如前所述，***与福建诚辉公司之间不存在建设工程施工合同法律关系，而是合伙经营合同法律关系，当然也就不存在福建诚辉公司拖欠***所谓工程款2324083元的法律事实。事实上，***与福建诚辉公司之间的合伙经营项目竣工结算完毕后，***和福建诚辉公司之间就合伙经营清算问题先后进行多次协商谈判，但由于双方在合伙项目的税收问题上持有不同意见，因此导致双方对合伙经营项目清算一直无法达成一致，双方至今也无法根据合伙项目的盈亏情况，进行利润分成或者亏损分担。合法、合情、合理的解决途径是双方继续就合伙项目进行清算，而不是盲目提起建设工程施工合同纠纷诉讼。综上所述，本案现有证据足以认定***与福建诚辉公司之间存在合法有效的合伙经营合同法律关系，根本不存在建设工程施工合同法律关系。有鉴于此，***理应就合伙项目清算问题与福建诚辉公司继续协商、缩小分歧，通过最终完成对合伙项目的清算，为解决双方之间的合伙经营纠纷提供合法有效的前提条件。故福建诚辉公司恳请法庭依法驳回***的诉讼请求，告知***与福建诚辉公司继续清算，以维护国家法律的正确适用和福建诚辉公司的合法权益。

华煤公司述称，***在诉状中提到的工程是华煤公司承包并组建项目部进行施工，福建诚辉公司法定代表人黄谋辉是华煤公司聘任的项目部负责人，并实际承包组织施工。***与福建诚辉公司是合伙性质的法律关系，根据双方的合同应当是合伙清算关系，其清算结果应当是审定的工程造价减去所有的费用支出，包括管理费、税金等之后的利润。因此，***诉讼主张的事实错误，华煤公司不具有本案的诉讼主体资格，故请求驳回***对华煤公司第三人的诉讼地位的主张。

珲春紫金矿业公司述称：1.珲春紫金矿业公司与***、福建诚辉公司均无法律上的利害关系，仅与华煤公司有合同关系，因此，珲春紫金矿业公司不应该被列为第三人；2.珲春紫金矿业公司并不知情***从福建诚辉公司承包部分工程，且福建诚辉公司是否尚欠***工程款及数额根本无从知晓。珲春紫金矿业公司与华煤公司于2013年4月28日签订《尾矿库工程承包合同》后又签订补充协议，工程款共计128609287.99元，已于2018年12月3日支付完毕（其中质保金6430464.39元于2019年1月2日退还）。综上，珲春紫金矿业公司不欠本案中相关方的工程款，与相关方也不存在纠纷，故本案与珲春紫金矿业公司无关。

***围绕诉讼请求依法提交如下证据：

1.协议，证明2013年6月1日，***与福建诚辉公司签订协议，约定由***负责珲春紫金曙光金铜矿三期尾矿库隧洞工程的巷道工程施工，双方按照50%的比例风险共担利益共享。从该协议可以看出，福建诚辉公司是以华煤公司珲春曙光金铜矿尾矿坝工程项目部的名义与***签订的协议，而且协议中福建诚辉公司也明确说明该工程由其进行施工。同时，从协议的第一条可以看出福建诚辉公司收取***10%的管理费用，且由***负责巷道施工组织好安全生产。因此，***认为虽然该份协议表面上甲乙双方是投资人，但实际上就是一个建设工程分包协议，由***进行实际施工，福建诚辉公司收取管理费。

福建诚辉公司对证据的形式要件的真实性没有异议，但是鉴于该协议签订的甲方主体不是案涉工程的合同相对方，以本案福建诚辉公司名义与***签订该协议是存在瑕疵的。尽管如此，该协议第二条、第三条、第五条能够体现双方共同投资、共担风险和共同经营的法律特征，根本不具备建设工程分包合同的法律特征，不能证明***所要证明的事实。

华煤公司认为该证据应当是福建诚辉公司组织引进项目后与***共同合作参与项目施工，而并不是将工程转包或者分包给***。纵观协议的全部条款可见，双方仍然是共同管理，符合合伙合作关系，且该证据与华煤公司无关。

珲春紫金矿业公司认为该证据与其无关，正当的合伙应当办理登记，如果不登记双方应该是自然人，如果没有办理合伙企业登记，双方则以签订合伙协议的形式来实际掩盖分包施工的关系。

2.补充协议书，证明2015年1月21日，华煤集团有限公司珲春紫金曙光金铜矿尾矿库项目部与***签订补充协议书，约定双方按照案涉工程造价10%记取管理费用，而且包括所有的费用及税在内。其次，从补充协议书中可以看出签订补充协议的主体就是案涉工程的项目部，加盖的也是项目部的公章，同时，补充协议中也明确阐述2013年6月1日签订的协议是华煤集团有限公司珲春紫金曙光金铜矿尾矿库项目部以福建诚辉公司的名义与***所签订的协议。所以***与福建诚辉公司形成事实上的建设工程分包关系。另，福建诚辉公司和案涉工程项目部是同一主体，所以该补充协议书甲方就是福建诚辉公司。

福建诚辉公司对该补充协议的真实性存异，一是该项目部印章不是项目部印章。二是没有项目部的具体经办人签字。三是鉴于本案***与黄谋辉个人之间就涉案工程项目形成合伙关系，不排除本案***事后杜撰的该补充协议的嫌疑，所以该补充协议不具备证据的法定证明力。

华煤公司对证据的真实性有异议，认为对比***提供的第一份协议，该协议双方不一致。第一份协议甲方是加盖了诚辉公司公章，乙方***签字，而第二份协议甲方是项目部，乙方是***，明显不是事实。该证据只有一份印章，出处不明，没有经办人签字，不符合***与福建诚辉公司之间或者***与黄谋辉之间的交易习惯，因为他们之前签的协议均有相关经办人签字。另外，该证据第三条提到***与黄谋辉2014年12月28日签订的协议，显然如果这份证据是真实，也是他们对之前两份协议的归纳，并不是重新发生的合同关系。因此，该证据的明确的意思表示为合伙性质，只是双方的分工不同。

珲春紫金矿业公司提出不了解该份协议，也不了解双方的关系。

3.协议书，证明2014年12月28日，***与黄谋辉签订协议约定，对华煤公司转包的所有工程进行共同施工，其中部分巷道工程是由***来施工，协议目的是为提前工期，与本案的工程价款无关。

福建诚辉公司对证据的真实性没有异议，该协议进一步明确佐证涉案项目的实际合伙人是***和黄谋辉两个自然人。正如***陈述涉案项目是双方合作共同施工，并不像之前陈述的是黄谋辉或者福建诚辉公司将工程分包给***施工。该协议证明***与黄谋辉合作经营的项目是一个整体，并非像***所述尾矿库和隧道两个工程该协议进一步反映了黄谋辉与***就合伙项目共同投资、共同经营这一法律事实。

华煤公司提出该协议上明确体现出黄谋辉与***合伙合作共同施工，而不是他们个人施工，仍然是项目部施工，同时，根据这份协议中的表述还包括完成施工的时间和奖惩办法足以见证是黄谋辉引进的合伙人，仍然是他们的分工合作问题。

珲春紫金矿业公司提出该证据与其无关。

4.工程造价咨询成果确认书、工程分包结算书（***）、2019年1月2日会议纪要，证明***分包工程结算金额为44156804.61元，支出金额为35247171.55元；会议纪要第五项10%的管理费用含华煤公司收取3.5%的管理费及工程运行中的费用。

福建诚辉公司对工程造价咨询成果确认书真实性没有异议，但该证据只能证明本案华煤公司与珲春紫金矿业公司之间履行建设工程施工合同法律事实，与***和福建诚辉公司之间的合伙经营关系没有直接关联；对***工程分包结算书真实性有异议，一是该证据无法证明系福建诚辉公司向***出具的。二是该证据上没有任何公章和制作日期，对其来源合法性存异。三是该证据不能作为***向福建诚辉公司主张2324083元工程款的合法依据；对会议纪要的真实性没有异议，该会议纪要第五条印证10%管理费是合伙项目提取的，而不是福建诚辉公司向***收取。第六条印证双方因为税收问题持有不同意见，导致合伙清算至今未结束。第七条印证项目部的出纳是黄益萍，而不是***陈述的其他人。该会议纪要进一步证明***与黄谋辉个人之间就案涉项目形成了合伙经营关系，并不是福建诚辉公司将涉案工程分包给***。

华煤公司提出上述证据更加证明***与黄谋辉之间合伙合作的事实，以及他们之间因为合伙清算产生纠纷，进行协商的过程，但是没有协商的结果，均与我公司无关。***与福建诚辉公司之间按照协议约定各自分工进行施工，对工程进行结算是属于核算性质，他们的分配应当按照协议约定进行核算后再分配。

珲春紫金矿业公司提出上述证据与其无关。

5.录音光盘，证明2018年11月17日，***与黄谋辉就10%管理费包含税费达成一致意见。

福建诚辉公司对录音的真实性没有异议，但该录音能证明***与黄谋辉产生争议关键点是***需要继续配合黄谋辉对合伙项目的管理费、税收等拿出具体数据，双方坐下来共同算账，这其中也包括黄谋辉个人对合伙项目垫付投入的资金设备，双方只有对合伙项目进一步完成清算，明确合伙项目盈亏之后，才能涉及双方利益分成或者亏损分担。该录音内容并没有反映黄谋辉同意***有关管理费包含税费的说法，但恰恰能够证明双方对案涉工程的合伙合作经营清算意见不一致。

华煤公司提出该证据应当全面的看，不能片面的断章取义，而且该证据只能证明***与福建诚辉公司之间有过协商，但没有协商一致的结果。

珲春紫金矿业公司提出该证据与其无关。

福建诚辉公司向本院提交隧道项目投资款明细表，证明***分别于2013年6月16日和8月2日向合伙项目投资50万元和10万元，共计60万元；黄谋辉分别于2013年6月14日和8月30日向合伙项目投资50万元和10万元，共计60万元。由经手人项目部的出纳即***的亲弟弟黄益萍出具。主要证明***与福建诚辉公司就隧道项目形成了合作合伙关系。同时提交珲春紫金金铜矿三期尾矿库隧洞工程（与***合作部分）收入支出汇总表，证明案涉工程合作项目收入是43680096.34元，扣除各项合理支出、税金、费用，实际总利润是-166929.90元,即根据造价咨询报告和合伙项目实际运作情况计算合伙项目是亏损的。

***对其所垫资金额60万元予以认可，该款是垫资款，不是工程的投资款。对福建诚辉公司所谓的投资款无法核实，故不予认可。2019年1月2日会议纪要时，福建诚辉公司将该收入支出汇总表交给***，但***不予认可其中的税收金。双方对结算收入44156804.61元和工伤赔款154213.14元均无异议，但***对其他支出和税金不予认可。

华煤公司认为该证据能够证明***与福建诚辉公司系合伙关系，各自投入进行施工。

珲春紫金矿业公司提出该证据与其无关。

华煤公司向本院提交内部承包经营合同，证明案涉工程是由项目部完成的，黄谋辉是项目部负责人，同时证明***与黄谋辉乃至福建诚辉公司之间是合伙合作关系，也就是说合伙合作在项目部完成的这项工程，并不是谁单独完成的。

***对证据的真实性没有异议，但不能证明黄谋辉是项目部负责人，也不能证明***与福建诚辉公司之间是所谓的合作合伙关系。该经营合同实际上是华煤公司与福建诚辉公司签订的，因为合同加盖福建诚辉公司公章，黄谋辉本身就是福建诚辉公司的法定代表人，从这份证据也印证了***所主张的本案系华煤公司将案涉工程转包给福建诚辉公司，福建诚辉公司将部分工程分包给***的事实，故此福建诚辉公司与***之间形成事实上的建设工程分包法律关系，且***系案涉工程巷道工程的实际施工人。

福建诚辉公司对内部承包经营合同的真实性及证明问题均没有异议，但该证据不能证明***与福建诚辉公司之间形成事实上的工程分包合同关系。

珲春紫金矿业公司认为该合同不是内部承包，因为黄谋辉不是华煤公司人员。结合***与黄谋辉签订的协议，黄谋辉用抵押担保的形式故意规避自己的公司，谋取私利，属于以权谋私。华煤公司擅自转包分包，对我公司构成违约。

珲春紫金矿业公司向本院提交《尾矿库工程合同》、往来账的明细表、往来询证单，分别证明合同相对方是华煤公司，我方已经向华煤公司支付工程款，全部的工程款已经支付完毕。

***对证据的真实性、关联性、合法性均无异议。

福建诚辉公司对证据的真实性没有异议，但该组证据仅能证明涉案工程是华煤公司与珲春紫金矿业公司之间签订履行建设工程施工合同的法律事实，与本案诉讼没有关联性。

华煤公司对证据真实性没有异议，证明我公司与珲春紫金矿业公司之间具有合同承包关系，以及合同履行完毕的事实，付款数额以双方财务账为准。

本院经审理认定事实如下：2013年4月28日，珲春紫金矿业公司与华煤公司签订合同，约定由华煤公司承建珲春紫金矿业公司曙光金铜矿废石综合利用项目尾矿库工程，简称“二标段”，工程内容有尾矿坝、排洪隧洞、蓄水池、尾矿回水泵站、尾矿输送管线巷道等工程，承包范围为土建施工及除机电设备安装外的所有工程，计划开工日期2013年6月1日，计划竣工日期2014年1月1日，合同价款7360万元。

2013年5月29日，华煤公司与福建诚辉公司签订内部承包经营合同，主要内容为“甲方：华煤集团有限公司；乙方：黄谋辉系华煤集团有限公司珲春紫金曙光金铜矿废石综合利用项目10000吨/日尾矿库工程项目部负责人。一、工程概况。1.工程名称：珲春紫金曙光金铜矿废石综合利用项目10000吨/日尾矿库工程；2.开工日期：2013年6月1日；3.竣工日期：2014年6月1日；…6.合同价款：柒仟叁佰陆拾万元（73600000元最终以实际决算价为准）。二、承包经营费用的缴纳：按本工程业主最终结算的总价，乙方向甲方缴纳结算价款3.5%的承包经营费用（不含各类税金及费用），剩余价款由乙方合理分配，处理完与此工程相关的所有费用后，形成的利润归乙方所有。三、风险抵押：乙方向甲方缴纳贰佰柒拾万元（2700000.00元）和企业（福建诚辉建设工程有限公司）抵押担保，见华煤集团有限公司企业内部经营承包风险抵押合同。该合同与上述合同同时签订同时生效。…五、财务管理及工程计算：1.项目工程款转回公司指定账户，财务由集团财务部统一进行核算。2.乙方自行承担该工程所需履约保证金，税金应由甲方负责代扣代缴…3.项目部的公章及该项目财务专用章要严格管理。凡以华煤集团有限公司的名义对外发生的一切经济往来均需得到甲方同意，并有用印登记备案，否则造成一切后果乙方自负。待该工程竣工验收，业主付完所有费用，所有印鉴交于甲方。”

2013年6月1日，福建诚辉公司（甲方）与***（乙方）签订协议，内容为“华煤集团珲春曙光金铜矿尾矿坝工程项目部(华煤集团与福建诚辉建设工程有限公司原有协议，此工程中标后由福建诚辉建设工程有限公司施工)与隧道工程队(以下简称甲、乙双方）,秉着友好协商、互利互惠的原则，特定如下协议:(一)由甲方按工程总造价的10%计提管理费用，甲方负责疏通该项工程的各项关系，其费用支出由已计提的管理费用中支出；乙方负责巷道施工组织好安全生产。（二)甲、乙双方为按比例各占50%的投资人，双方诚信合作，风险与盈利共享。（三)第壹期投资总额为壹佰万元人民币，协议签订后，乙方先拨伍拾万(￥50万)元人民币投资款到甲方指定的账号，如不足，甲、乙双方按比例投入。（四)巷道为独立核算的单位,所有巷道的项目全部归巷道工程结算(包括大小临时设施以及变更等项目)。（五)财务由甲、乙双方共同管理:甲方负责委派会计;乙方负责委派出纳。（六)其余条款均按华煤集团与珲春曙光紫金矿业公司签订的协议执行。（七)其余未尽事宜双方协商解决，可签订补充协议，补充协议与本协议具有同等效力。（八)本协议壹式两份,甲、乙双方各执壹份，双方签字后生效，具有同等法律效力。甲方：福建诚辉建设工程有限公司（加盖公司印章）；乙方：***。”

2019年1月2日，***与福建诚辉公司形成会议纪要，内容为“2019年元月2日在福建诚辉公司会议室(龙岩市××栋），参加人员有***、黄谋辉、卢超衡、陈希玲，会议就华煤集团有限公司珲春紫金曙光金铜矿尾矿库隧洞工程有关事宜进行讨论协商：一、隧洞工程总造价根据工程审计报告确认。二、该工程***已确认支出为35247171.55元。1.具体明细财务处帐记载成本:35325817.25，管理费用（隧洞日常管理支出）:883377.74元，财务费用:351.83元;3项小计36209546.82元;2.剔除薜世友措施洞封堵支出385000元，黄文坤律师费57486元，甲方代扣机械费127136.04元，项目部机械费242380元，项目部分摊电费150373.23元，剔除小计962375.27元。三、尚未确认待协商支出有:黄文坤律师费57486元，甲方代扣机械费127136.04元，项目部机械费242380元，甲供材料未结算且尚未记入成本的支出。四、遗留固定设备处理方案:黄谋辉分得空压机壹台及输送泵壹台，***分得空压机贰台及剩余的其他资产。五、按协议以审计报告工程造价10%提取包干的管理费用（含华煤收取3.5%的管理费及工程运行中的费用）双方无异议。六、该工程所产生的税收因***持有不同意见，待双方协商后解决。七、项目部支付***借款壹拾万元;项目部支付黄益萍、黄崇廉工资补贴合计27500元。八、双方明确薜世友施工的措施洞封堵工程不列入隧洞工程。九、如有未尽事宜，双方协商解决。十、衬砌工程的奖罚双方确认不再追究算扯平（手写）。参加会议人员:卢超衡（签名）、陈希玲（签名）、***（签名）”

本案在审理中，***和福建诚辉公司对案涉工程造价44156804.61元无异议。***主张工程造价44156804.61元，再加工伤赔款收入154213.14元，计44311017.75元。扣除2019年1月2日会议纪要***已确认支出35247171.55元，核算金额为9063846.20元，再扣除管理费4415680元，核算金额为4648166.20元。现***基于与福建诚辉公司形成建设工程施工合同法律关系主张支付工程款2324083元（4648166.20元×50%），福建诚辉公司则提出其与***之间是共同投资合作承建案涉工程，并不是建设工程施工合同关系。

本院经审查认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”本案中，***以与福建诚辉公司之间形成建设工程施工合同法律关系为由主张工程款，但福建诚辉公司对此不予认可，而是合作承建案涉工程，并未最终结算，且***提供的证据不足以证明其主张，故本院结合福建诚辉公司与***于2013年6月1日签订的协议以及2019年1月2日形成的会议纪要内容，可以认定双方共同合作建设案涉工程。本案在审理中，***明确表示基于双方之间形成建设工程合同法律关系主张权利，与本院认定的法律关系不一致。

依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项规定，裁定如下：

驳回***的起诉。

案件受理费25392元，退还给***。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于延边朝鲜族自治州中级人民法院。

审　判　长   吴锡哲

审　判　员   李围围

人民陪审员   郎艳芳

 

二〇一九年十月十六日

书　记　员   刘振龙