江华瑶族自治县某某医院有限公司与某某、某某等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）湘11民终4284号 上诉人（原审被告）：江华瑶族自治县**医院有限公司，住所地湖南省江华瑶族自治县码市镇湖南路，统一社会信用代码：91431129MA4LKFAFXE。 法定代表人：**，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，广东国晖律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审原告）：***，男，1977年12月21日出生，汉族，湖南省衡南县人，住湖南省衡南县。 委托诉讼代理人：***，湖南苍松律师事务所律师（特别授权）。 原审被告：**，男，1979年3月25日出生，瑶族，湖南省江华瑶族自治县人，住湖南省江华瑶族自治县。 原审被告：***，男，1987年5月17日出生，瑶族，湖南省江华瑶族自治县人，住湖南省江华瑶族自治县。 原审被告：**，男，1983年2月21日出生，汉族，湖南省江华瑶族自治县人，住湖南省江华瑶族自治县。 原审被告：**，女，1990年9月14日出生，汉族，湖南省祁阳县人，住湖南省江华瑶族自治县。 原审被告：***，男，1973年6月9日出生，汉族，湖南省永州人冷水滩区人，住湖南省永州市冷水滩区。 原审第三人：常宁市华龙建筑工程有限公司，住所地湖南省衡阳市常宁市宜阳镇群英西路，统一社会信用代码：9143048274591857X5。 法定代表人:***，该公司经理及执行董事。 上诉人江华瑶族自治县**医院有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人***，原审被告**、***、**、**、***，原审第三人常宁市华龙建筑工程有限公司（以下简称华龙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省江华瑶族自治县人民法院（2022）湘1129民初1062号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月20日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**医院的委托诉讼代理人***，被上诉人***的委托诉讼代理人***到庭参与法庭询问。本案现已审理终结。 **医院的上诉请求：1.撤销原判，改判驳回被上诉人起诉或发回重审；2.被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：一、一审判决错误认定被上诉人***是案涉工程的实际施工人。案涉《建设工程施工合同》施工方盖章加盖第三人华龙公司的公章，亦有公司法定代表人***，委托代理人***的签名；华龙公司的工程师***、***，质量员***、安全员***等参与了案涉工程的施工、管理；***确认华龙公司是案涉合同主体，同时也是实际施工人，***和***仅是委托代理人；华龙公司让***代收工程款且未开具税票是为了逃税，不能据此认定***是实际施工人；***多次伪造证据冒充案涉工程的实际施工人。二、一审判决不采信上诉人提供的证据三，而采信法院（调查笔录）中***的陈述是错误的。三、一审判决适用法律错误。被上诉人未向上诉人交付竣工验收备案资料，各方当事人确认案涉工程未能完成竣工验收手续，一审判决适用《中华人民共和国民法典》第七百九十三条认定上诉人应支付欠付工程款是错误的。案涉合同中的质保金条款实质是违约条款，而不是担保条款，一审判决以合同无效来否定发包人依约扣除作为工程价款一部分的质保金，有损法律的公平、秩序之原则。 ***答辩称，1.答辩人是案涉工程的实际施工人，原审第三人华龙公司以及***都是认可的；2.上诉人对于工程价款尚欠280万元也是认可的；3.上诉人已于2019年11月左右使用案涉工程，应视为验收合格；原审判决认定事实清楚，法律正确，程序合法，请求维持原判。 原审被告**、***、**、**、***以及原审第三人华龙公司未到庭参加法庭询问，亦未提交书面答辩意见。 ***向一审法院提出诉讼请求，1.依法判决六被告连带支付原告工程款280万元及利息，利息自2020年4月30日起按照同期贷款市场报价利率（LPR）四倍（15.4%）计算至工程款支付完毕止；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实，2017年4月19日，**公司登记成立，由**、***、**、**、***五股东共同出资设立，其中**为法定代表人。第三人华龙公司的法定代表人***与***系朋友关系，***为***的同胞弟弟。***与***二人以***为主，被告**公司的股东**、***、**、**、***五人以**为代表，双方共同商定了案涉工程的承建事宜与案涉合同的具体条款，并于2017年10月28日签订了《建筑工程施工合同》，合同约定：“第一部分合同书：建设方（甲方全称）：**……第一条工程概况，工程名称：码市镇广西路以北、启汉大道以西商住项目，工程地点：江华瑶族自治县码市镇启汉大道以西、广西路以北，工程内容：土建、装饰、安装等工程施工……第二条工程承包范围：码市镇启汉大道以西、广西路以北商住项目土建装修工程及建设方委托的其他工程……第六条付款方式，1.付款方式……d、合同总包范围内项目施工完毕及竣工验收合格后按合同总造价97%全部结算付清（剩下3%为工程保证金）。e、工程保证金返还方式：工程保证金期限为三年（以工程全部竣工验收起算），分三年平均支付……合同订立时间：2017年10月28日……建设方法定代表人：**（签字捺印），施工方：（华龙公司公章），（施工方）委托代表人：***（签字捺印）……”合同签订后，为证明其具备相应施工资质，由***联系了第三人华龙公司的法定代表人***，由***在合同上的施工方法定代表人处签字捺印并加盖了华龙公司的公章。合同签订完成后，***与第三人华龙公司未参与项目出资及实际施工建设管理，案涉工程的实际出资、施工建设与管理均由***全权负责。案涉工程建设过程中，被告**公司及其法定代表人**均有向原告***支付工程款。2019年11月，案涉工程所建房屋被作为被告**公司的营业场所正式投入使用，但因客观原因，案涉工程至今未能完成竣工验收手续的办理。工程完工后，经结算，合同合约内应付工程进度款为18?082??327元，尚欠2?804?820元未支付，另合同合约外增加部分的工程款共计685?305元，已全部支付完毕，即工程款总计尚欠2?804?820元未予支付。结算完成后，原告***与被告**公司经协商一致，确认尚欠工程款为280万元整，并出具《***工程项目明细（2020.4.30）》一份，原告***在该明细下方空白处注明：“同意工程尾款按贰佰捌拾万元整，***（签字捺印），2021年9月30日”，被告**公司亦注明：“至2021年10月1日止，共欠款贰佰捌拾万元整是实，**（签字捺印），2021年10月1日”，并加盖了被告**公司的公章。 一审法院另查明，2018年11月23日，坐落于江华瑶族自治县××镇××路以北、启汉大道以西，不动产单元号为431129001060ＧＢ00011Ｆ00010001，不动产权证书号为湘（2018）江华瑶族自治县不动产权第0003986号的房屋即案涉工程所建房屋被登记在被告**、***、***、**、**五人名下，房屋共有情况为共同共有。 一审法院认为，本案的焦点问题是：一、本案各方当事人的主体问题；二、本案工程款的确定和被告**公司、被告**、***、**、**、***、第三人华龙公司是否对本案工程款承担给付责任，如何承担。分析如下： 一、关于本案各方当事人的主体问题。（一）案涉工程一直由***建设、管理，被告**公司在建设过程中将工程款直接支付给***并与***进行了工程款结算，且本案在审理过程中，原告和第三人均认可***是案涉工程的实际施工人，被告方亦认可***确系负责案涉房屋工程的实际施工建设管理，***是本案适格的原告。（二）被告**公司成立于2017年4月19日，工商登记的法定代表人为**，案涉合同签订于2017年10月28日，被告**公司的法定代表人**在合同的建设方法定代表人处签字并加盖了手印，被告**公司与原告***完成了工程款结算，被告**公司在庭审时也承认其确系案涉工程施工合同的合同主体。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受，案涉合同上虽并未加盖被告**公司的公司公章，但被告**作为被告**公司的法定代表人，其在案涉合同中的建设方法定代表人处签字确认的行为应视为职务行为，**签订案涉合同的相应法律后果应由被告**公司承担，案涉合同的建设方主体应为被告**公司；被告**公司认为《建筑工程施工合同》的主体应为被告与第三人华龙公司，***只是第三人华龙公司的代理人，其所有行为均为代理行为，但第三人华龙公司在庭审时明确表示案涉工程的实际施工人就是原告，被告也确认案涉工程在建设过程中实际施工、管理、收取工程款的是***。被告**公司的这一主张，证据不足，该院依法不予支持。（三）案涉合同是**作为被告**公司的法定代表人所签订，案涉工程的实际使用人是被告**公司，案涉工程所建房屋虽然登记在被告**公司的五个股东即被告**、***、**、**、***名下，应属于被告**公司与股东之间关于案涉工程所建房屋权属登记的内部处分行为，五股东与被告**公司之间无证据存在公司股东人格混同的情形，因此，被告**、***、**、**、***不是本案适格的被告，被告**、***、**、**、***不对本案涉案合同承担责任。（四）本案《建筑工程施工合同》是**与华龙公司签订，华龙公司是该合同的一方当事人，为更好地查清本案事实，该院依法追加华龙公司为本案第三人，符合法律规定。 二、关于本案未付工程款的确定和被告**公司、被告**、***、**、**、***、第三人华龙公司是否对本案工程款承担给付责任以及如何承担的问题。（一）被告**公司对原告提供的《***工程项目明细》真实性无异议，同时认可欠付金额，本案未付工程款应当按《***工程项目明细》确定为2?800?000元。（二）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项之规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设施工合同应认定为无效合同。本案中，原告***借用第三人华龙公司的资质与被告**公司签订《建筑工程施工合同》，应认定为无效合同。被告与第三人均对原告***参与了项目实际施工这一事实予以认可，且从原告***所提供的《***工程项目明细》、《存款账户金融交易明细》可看出，原告***收取了被告**公司支付的工程款，与被告**公司进行了工程款结算。因此，《建筑工程施工合同》虽归于无效，但从实际合同履行情况来看，***为案涉工程的实际施工人这一事实，该院应予认定；被告**公司作为案涉工程的发包方，与***完成了工程结算并出具《***工程项目明细》，自认尚欠原告***工程款280万元，被告**公司应当依约给付欠付的工程款。 三、本案涉及的其他问题。（一）根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十五条之规定，当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持。本案案涉合同未对垫资利息予以约定，原告要求被告支付工程款利息，证据不足，该院不予支持；（二）根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二条第一款之规定，担保合同作为主合同的从合同，主合同无效时，担保合同也应归于无效，本案中的质量保证金作为当事人自行约定的一种对工程质量的担保方式，虽然不属于法定担保形式，但亦应遵循从属性原则，即案涉建设工程施工合同无效，质保金条款应归于无效，被告**公司对质保金进行扣留的这一主张，于法无据，该院不予支持；（三）原告***在案件审理过程中明确表示自愿放弃对***权利的追索，***亦在该院调查时表示不对案涉工程进行权利的追索，以上是二人对其自身民事权利和民事权益的处分，是其真实意思表示，故本案对***与***之间的法律关系不做处理。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第六十一条第二款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第二条第一款，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第九条第三项、第二十四条、第二十五条、第四十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告江华瑶族自治县**医院有限公司自本判决生效起十日内向原告***支付工程款2?800?000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费29?200元，减半收取14?600元，由被告江华瑶族自治县**医院有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未向法庭提交新证据。 除二审另查明的事实外，二审查明的事实与一审查明的其他事实相一致，对一审查明的其他事实，本院予以确认。 二审另查明，2017年10月28日，建设方（甲方）上诉人**公司与施工方（乙方）原审第三人华龙公司签订《建筑工程施工合同》，对双方相关权利义务进行约定，合同具体内由**公司的**与华龙公司委托代理人***商议。上诉人**公司与被上诉人***签字确认的《***工程项目明细（2020.4.30）》载明：一、合同合约内，1.土建本栋总造价15699943元，质量保证金470998元，竣工时应付工程进度款15228945元，质保金3%三年；2.水电本栋总造价1662046元，质量保证金83102元，竣工时应付工程进度款1578944元，质保金5%一年；3.幕墙本栋总造价433100元，质量保证金8662元，竣工时应付工程进度款424438元，质保金2%一年；4.配套本栋总造价850000元，质量保证金0元，竣工时应付工程进度款850000元；2020年4月30日止欠款为：质保金562763元，工程进度款为2342057元，共欠款2904820元，已付款10万元，实际欠款2804820元。二、合同合约外增加部分合计685305元，已全部付清，无欠款。根据前述结算数据，双方确认工程尾款为280万元。 本院认为，本案争议焦点有二：一、***是否为案涉工程实际施工人；二、案涉工程款是否达到给付条件以及质保金是否与未付工程款一并给付。 一、关于***是否为实际施工人的问题。本案中，案涉《建筑工程施工合同》签订时的建设方为上诉人**公司，施工方为原审第三人华龙公司，***与***参与了合同的商议。合同履行过程中，被上诉人***提供的证据可以证明，案涉工程项目实际由其出资，并且负责具体施工和管理的事实，原审第三人华龙公司亦认可并未实际参与工程建设。同时，诉讼前上诉人**公司及其法定代表人均有向***直接支付工程款的行为，特别是工程完工后，上诉人**公司亦是与被上诉人***直接进行工程款的结算，案涉结算单《***工程项目明细（2020.4.30）》经被上诉人***签字，上诉人**公司法定代表人**签字，加盖公章，双方确认工程尾款为280万元。故，一审法院根据合同实际履行情况，认定***为案涉工程的实际施工人，并无不当。上诉人**公司提出“不能认定***是实际施工人”的上诉理由，与客观事实不符，本院不予采信。 二、如前所述，案涉《建筑工程施工合同》存在实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的情形，应当认定合同无效。案涉工程虽然没有进行竣工验收，但是上诉人已经实际使用案涉工程，并办理不动产权证，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条第三项的规定，上诉人实际占有案涉工程之日即为工程竣工之日。案涉工程虽然未办理竣工验收手续，但是上诉人**公司已经实际使用，双方当事人于2021年9月底10月初已经签订结算意见，确定工程尾款为280万元，故上诉人**公司应当支付相应的工程尾款，其提出“一审判决适用《中华人民共和国民法典》第七百九十三条错误”的上诉理由，本院不予采信。案涉《建筑工程施工合同》约定工程保证金期限为三年，分三年平均支付，《***工程项目明细（2020.4.30）》对质保金的数额进行确认，上诉人亦同意返还质保金；同时，自2019年11月上诉人**公司将案涉工程投入使用时起算，至本案二审时质保金已达到返还期限。故，质保金应当与工程尾款一并支付给被上诉人***，不再予以扣留。上诉人**公司在质保期限内提出的质量问题，承包人以及实际施工人应当继续修理或返工等，还应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担相应的民事责任。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29200元，由上诉人江华瑶族自治县**医院有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　李　飞 二〇二三年三月十七日 书记员　　*** 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。