某某与山西汇能青山建设工程有限公司民间借贷纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山西省高级人民法院

民事裁定书

（2020）晋民申2002号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：**，现住山西省临县。

委托诉讼代理人：成某，山西杏梅律师事务所律师。

委托诉讼代理人：姚某，山西杏梅律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山西汇能青山建设工程有限公司（原山西汇能青山环境工程有限公司）。

法定代表人：秦某。

委托诉讼代理人：张某，山西允哲律师事务所律师。

再审申请人**因与被申请人山西汇能青山建设工程有限公司（原山西汇能青山环境工程有限公司，下称汇能公司）民间借贷纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2020）晋01民终1195号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查完毕。

再审申请人申请再审的主要理由：（一）有新的证据，足以推翻原判决。第一，本案中，申请人在书写《借条》时，证人商立生全程在场，因一审法院程序严重违法，致使申请人无法及时提供该证据。现证人商立生于2020年7月9日出具《证人证言》，能够证明申请人当时书写案涉《借条》时，秦某再三跟申请人保证是为了将公司的账务做平，不会让申请人承担任何的法律后果，在此保证及前提下，申请人才按照秦某的要求书写了案涉《借条》。同时，结合申请人和秦某的通话录音可知，申请人在书写《借条》时，确实有朋友在场。因此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，商立生的证人证言作为证据的一种，且其能够客观、公正的说明《借条》产生的背景以及申请人与被申请人之间的法律关系，人民法院应当依法予以采纳。第二，针对一审法院程序严重违法的情况，申请人于2020年7月9日调取了其本人152XXXX****的手机号码2019年的通话记录，该记录明确显示在被申请人起诉过程中，申请人未接听到一审法院以及投递员的任何电话，一审法院的送达程序严重违法，侵害了申请人的合法权益。人民法院应当依法改判或者发回重审。

（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审判决认定申请人与被申请人之间系借贷关系，与事实严重不符，证据不足。第一，原审法院认定“上诉人提交的证据与本案缺乏关联性，未能形成有效的证据链证明案涉债权纠纷非民间借贷行为引起的”与事实严重不符。申请人提交的《合作协议书》的签订时间是“2018年4月24日”，被申请人让申请人出具借条的时间也是“2018年4月24日”，同时，申请人在收到被申请人的12万元后当天将10万元转给路某，结合申请人与被申请人法定代表人秦某的通话内容以及申请人与路某的通话录音内容，可以明确的看出路某与秦某之间确实存在两幅画的买卖关系，秦某也在通话中明确认可收到两幅画，申请人仅是作为中间人起一个介绍以及过一下银行账户的作用，并非原审法院认定的证据链不足。原审法院对此也未传唤秦某予以调查核实，也未要求被申请人提供其他证据予以说明，很明显是错误的。同时，申请人提交的其与路某自2018年1月13日-2018年12月12日的微信聊天记录及申请人与秦某2018年2月27日-2018年12月12日的短信聊天记录，可以形成完整的证据链证明申请人与被申请人之间并不存在民间借贷的合意，案涉债权纠纷并非民间借贷行为引起的。原审法院未调查核实的情况下予以维持，事实不清，证据不足。第二，就本案而言，申请人主张双方的实际法律关系并非民间借贷的法律关系的举证责任已经完成，且事实清楚，证据确实充分。原审法院应当向秦某及路某调查核实该情况以及由被申请人说明双方借贷关系发生的背景、借款的用途等基本情况，但原审法院在认可申请人提交证据真实性的前提下，认为申请人提交的证据没有关联性，结合该证据的时间及内容，原审法院的认定很明显是错误的。第三，本案的实际情况为，申请人有自己的人脉关系，被申请人的法定代表人秦某想利用申请人的关系从而拓展其的业务。在此过程中，经申请人的介绍，秦某认识了案外人路某，同时，秦某为了获取相关的工程项目，自愿提出购买路某的两幅画，申请人于2018年4月21日将该两幅画邮寄给秦某（有申请人提供的与秦某的短信聊天记录为证），后秦某要求从申请人的账户走账，并要求申请人出具借条将公司财务做平。但随后秦某不仅不返还两幅画，还要求申请人承担还款责任。申请人提交的其与秦某的通话录音以及商立生的证人证言可知，申请人与被申请人之间无借贷合意，双方仅存在合作关系，案涉债权纠纷与申请人并无直接的关联性。综上，申请人与被申请人之间并非合意的民间借贷关系，申请人自始至终无向被申请人借款的意思表示。同时申请人提交的证据充分，依法应当得到人民法院的认可。

（三）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》以及《最高人民法院关于》之规定，要求严格适用民事诉讼法中关于公告送达的规定，加强对公告送达的管理，充分保障当事人的诉讼权利。但本案一审法院未按照法律规定对申请人进行直接送达、留置送达等多种送达方式，仅在采用邮寄送达一种方式后便决定公告送达，明显是对公告送达的滥用以及对当事人诉讼权利的剥夺，程序严重违法。同时，一审法院亦未提供其在送达过程中与申请人进行过联系的相关证据，以及依据《最高人民法院关于》第六条第二款：“……邮政机构按照当事人提供或确认的送达地址在五日内投送三次以上未能送达，通过电话或者其他联系方式又无法告知受送达人的，应当将邮件在规定的日期内退回人民法院，并说明退回的理由”之规定，快递员的送达程序是否规范、合理，二审法院亦未进行审核，仅是针对形式的邮寄送达无不当，认可了一审法院的程序，很明显是错误的。综上所述，申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、九项的规定，请求对本案进行再审。

本院经审查认为，根据再审申请人**的再审申请理由和原审判决情况，本案主要审查再审申请人的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、九项之规定。

（一）关于新证据是否足以推翻原判决的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百八十八条规定，新的证据是指原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据，原审庭审结束前已经发现但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据。本案再审申请人**提交的证人商立生的证言不符合上述三种情形，且证人证言的证明效力小于书证的证明效力，商立生的证言不足以推翻原审认定的事实。申请人关于有新证据足以推翻原判决的主张不能成立。

（二）关于原判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原审中汇能公司为证明与**之间的借款关系，提交了**于2018年4月24日向其出具的借条，载明“今借汇能公司人民币120000元（拾贰万元整），约定还款期限为2018年7月31日。”落款处由**签名捺印，并注明身份证号、联系电话、银行账号及开户行信息，及汇能公司2018年4月25日通过网上银行向**转账120000元的转账凭据。**对该事实并无异议。**辩称双方之间并无借贷合意，本案实际法律关系为买卖合同法律关系，是汇能公司法定代表人秦某从案外人处购买了总价10万元两幅画，请求申请人向汇能公司拿钱并出具借条用于支付购画款，其将公司账做平，相当于秦某出资购画，无需申请人承担还款责任。经审查认为，申请人作为一个具有完全民事行为能力的成年人，对于出具借条的后果应是明知的，其关于秦某“将公司账做平”“无需申请人承担还款责任”的陈述无充分证据证明，其提供的与秦某的通话内容中，秦某所述“我们说两块，一块是你借公司这个钱，一块是我们做这个项目……”“按照你借这个钱了，你上面有承诺时间的，你说要什么时候还”等，亦与**的主张不相符。即便**提交的其与路某微信聊天记录、给路某转款10万元凭证、秦某微信账户信息截图、其与秦某通话录音、其与路某通话录音等证据涉及向案外人路某购画的事实，但不足以否定案涉民间借贷法律关系。综上，其关于原判决认定的基本事实缺乏证据证明的主张不能成立。

（三）关于违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的问题。经查，一审法院两次向**邮寄送达应诉手续，在所记载的电话号码与**电话号码一致的情况下，以“原址查无此人”、“无法联系”被退回后，因无**新的住址及联系方式，依据汇能公司提交的公告送达申请采取公告送达，程序并无不当。申请人关于其手机通话记录未显示一审法院以及投递员的任何电话，主张一审法院的送达程序违法依据不充分。

综上所述，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、九项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长 李晓轩

审判员 张　林

审判员 王怀师

二○二○年十二月四日

书记员 佘　颢