某某与山西汇能青山环境工程有限公司民间借贷纠纷二审民事判决书

山西省太原市中级人民法院 民事判决书 （2020）晋01民终1195号 上诉人（原审被告）：***，男，1990年8月5日出生，汉族，现住山西省临县。 委托诉讼代理人：***，北京大成（太原）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山西汇能青山环境工程有限公司，住所地太原市小店区南中环街200号4幢A**803号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，北京市京师（太原）律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人山西汇能青山环境工程有限公司民间借贷纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初3344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人***，被上诉人山西汇能青山环境工程有限公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.请求依法撤销山西省太原市小店区人民法院作出的（2019）晋0105民初3344号民事判决书，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院送达程序违法,严重侵害了上诉人参与庭审的基本权利,剥夺了上诉人辩论权利。（一）本案既无证据证明上诉人下落不明,一审法院亦更未穷尽依法应当优先选择的直接送达等送达方式向被告送达诉讼文书,径行采用公告方式送达违反送达程序,进而严重侵害了上诉人参与庭审的基本权利,剥夺了上诉人辩论权利,送达程序违法。(二)快递员投递过程不符合规定,在电话未联系上收件人后未按照地址进行送达,未尽投递义务,未进行有效送达。(三)上诉人与被上诉人总经理之间有多次通话,也互加微信,上诉人一直在使用该号码,不存在无法联系的情况。最后,一审法官开庭前不可能不曾问过被上诉人除了起诉状的电话号码其是否有上诉人的其他联系方式,被上诉人并未提供。两次快递均无法有效联系到上诉人的电话号码,上诉人却在作出判决后用同样的手机号码收到了结案通知。正是以上错误行为的环环相扣,导致了本案最终无法正确送达。上诉人既未收到一审法院发出的开庭传票及诉讼文书,自然无从知晓该案的具体情况,当然无法参与庭审进行答辩和举证质证,亦无法行使辩论权利,严重侵害了上诉人合法权益,对上诉人极不公平。依据《民事诉讼法》第一百七十条的规定,本案依法应撤销原判,依法改判或发回重审。 二、本案实际法律关系为买卖合同法律关系,双方之间并无借贷合意。被上诉人与上诉人之间并无借贷合意,不构成民间借贷法律关系。被上诉人的法定代表人***(其自称**)经上诉人介绍认识了案外人***,在上诉人的介绍下,***从案外人处购买了总价为10万元两幅画;***以自己暂时没钱为由请求上诉人向被上诉人拿钱并出具借条用于支付购画款,其本人将公司账做平,相当于***出资购画,无需上诉人承担还款责任。鉴于上诉人与被上诉人之间的合作关系及***为被上诉人的实际控制人,上诉人并未反对。2018年4月25日被上诉人将12万元打入上诉人账户,上诉人随即将其中10万元打入***账户,剩余2万元为介绍费。双方并无借贷合意。 在上诉人与***2018年年底的通话中,***声称:12万元是给上诉人拿去办事的,办不成事钱肯定要退回来;结合2018年4月24日被上诉人聘请上诉人作为公司经营顾问并约定支付2%提成费的事实,充分证明了被上诉人并无出借该款项的意思表示,双方之间并非民间借贷法律关系。其真实意思表示是通过购买第三人画作建立良好沟通关系,**被上诉人的业务范围。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条之规定,人民法院应当依据查明的事实,按照基础法律关系即买卖法律关系审理本案。 一审法院在上诉人未到庭,且被上诉人的代理人不知借贷原因、无法核实借贷合意的情况下仅仅依据表面证据进行裁判,未能准确理解和适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于举证责任的规定,未在借贷主体、借贷合意、款项交付、借款利息、款项归还等方面加强对证据的实质性审查,导致一审认定事实错误,认定法律关系错误。 综上,上诉人认为,一审法院认定事实错误,适用法律错误,望二审法院能支持上诉人的诉求,依法维护上诉人的合法权益。 山西汇能青山环境工程有限公司辩称，1.关于送达，我不清楚送达的具体情况；2.本案的法律关系，一审我方提交了借条、招商银行的付款回单均证明上诉人向我方借款12万元是其真实意思表示，应当依法承担还款的责任，我们双方没有买卖协议。 山西汇能青山环境工程有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令***偿还山西汇能青山环境工程有限公司借款本金120000元；2.判令***支付山西汇能青山环境工程有限公司逾期还款期间的资金占用利息4200元(截止至2019年2月28日，按年利率6%计算)及其后至法院判决生效之日止的利息；3.本案诉讼费由***负担。 一审法院认定事实：2018年4月24日，***向山西汇能青山环境工程有限公司出具《借条》一张，内容为“今借山西汇能青山环境工程有限公司人民币120000元（拾贰万元整），约定还款期限为2018年7月31日。”落款处由***签名捺印，并注明身份证号、联系电话、银行账号及开户行信息。2018年4月25日，山西汇能青山环境工程有限公司通过网上银行向***转账120000元。借款期限届满，***未偿还山西汇能青山环境工程有限公司借款。山西汇能青山环境工程有限公司主张的利息自***逾期还款之日起，按年利率6%计算。 一审法院认为，原审原、被告之间的借贷关系事实清楚，证据充分，山西汇能青山环境工程有限公司主张***归还借款120000元，一审法院予以支持。关于借款利息，因双方未约定借期内的利率，亦未约定逾期利率，山西汇能青山环境工程有限公司主张自逾期还款之日即2018年8月1日起至本判决生效之日止，按年利率6%计算的利息，一审法院予以支持。***经本院合法传唤未到庭，视为放弃其诉讼权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：***于本判决生效后十日内偿还山西汇能青山环境工程有限公司借款本金120000元，并支付该款自2018年8月1日起至本判决生效之日止，按年利率6%计算的利息。案件受理费2784元，由***负担。 本院二审期间，上诉人***围绕上诉请求依法提交了以下证据：证据1、2018年4月24日***与山西汇能青山环境工程有限公司《合作协议书》，证明上诉人***与被上诉人存在经营顾问法律关系，上诉人为被上诉人提供项目信息与沟通并收取2%报酬。证据2、2018年4月25日8时47分山西汇能青山环境工程有限公司给***转账12万元凭证；证据3、2018年4月25日9时***给***转款10万元凭证；证据4、2018年4月25日8时47分***与***微信聊天记录；证据2-4证明：1.2018年4月25日8时47分山西汇能青山环境工程有限公司给***转款12万元，随即***将10万元转到***账户并微信通知；2.上诉人与被上诉人之间不存在借贷法律关系。2018年4月25日被上诉人给上诉人的转款系购买案外人路晓的购画款，并非公司的价款，双方之间不存在借贷合意和款项支付。证据5、***微信账户信息截图，证明***外以**自称。证据6、***与***2018年12月12日5分钟通话录音；证据7、***与***2018年12月12日15分钟通话录音；证据8、***与***2018年12月15日27分钟通话录音；证据5-8证明被上诉人并无出借12万元款项的意思表示，双方的真实意思表示是通过购买第三人画作与第三人建立良好沟通关系，方便被上诉人**业务范围，双方之间并非民间借贷法律关系。一审认定事实错误。证据9、***与***2018年12月15日13分钟通话录音，证明2018年4月25日被上诉人给上诉人的转款系购买案个人***画的购画款，并非公司的价款。被上诉人质证认为，对上诉人提供的证据1、3、4、5、6、7、8、9的真实性、合法性、关联性均不认可。对证据2的真实性、合法性、关联性认可。本院对上诉人提交上述证据的真实性认可，对于上述证据的关联性将结合其他证据及当事人**等因素综合予以考虑。 经本院审理查明，2018年4月24日，山西汇能青山环境工程有限公司（甲方）与***（乙方）签订了《合作协议》，约定甲方诚聘乙方为山西汇能青山环境工程有限公司的经营顾问，甲方依托乙方的人际关系、信息渠道及整合社会资源的优势，为甲方公司的发展提供全方位咨询服务，包括协助甲方对在建项目的联系促成，项目的风险评估及商务谈判前期的分析等。提成结算方法：按审计后结算价款的2%计算提成。根据实际到款，按提成比例拨付，即每次到款后三日内准时将业务提成酬劳汇至乙方的指定账户。 2018年4月25日，***通过银行向***转账100000元。 本院查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，一审法院分别于2019年4月24日、2019年5月16日向给***邮寄送达应诉手续两次，所记载的电话号码与***电话号码一致，但以“原址查无此人”、“无法联系”被退回。2019年5月16日山西汇能青山环境工程有限公司向一审法院提交了《公告送达申请书》，一审法院向山西汇能青山环境工程有限公司进一步核实了***的住址及联系方式后，再无发现***新的住址及联系方式的情况下采取公告送达，并无不当。本案中双方争议的焦点是：双方之间是否存在民间借贷法律关系。 本案中，山西汇能青山环境工程有限公司提供的由***出具的《借条》以及银行转账凭证可以证明上诉人与被上诉人之间存在借款的合意以及涉案借款已实际交付的事实。***提出本案实际法律关系为买卖合同法律关系，但其提交的《合作协议书》、***与***微信聊天记录、***给***转款10万元凭证、***微信账户信息截图、***与***通话录音、***与***通话录音因与本案缺乏关联性，未能形成有效的证据链证明案涉债权纠纷非民间借贷行为引起的，故上诉人提出按买卖合同法律关系审理本案的上诉理由，本院不予采纳。 综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2784元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长   *** 审判员   *** 审判员   郭　强 二〇二〇年五月二十五日 书记员   ***