港中旅（青岛）海泉湾有限公司、青岛宏博信建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）鲁02民终9552号

上诉人（原审被告）：港中旅（青岛）海泉湾有限公司，住所地山东省青岛市即墨区鹤山路东端海泉湾度假区，统一社会信用代码91370282664535251W。

法定代表人：冯刚，董事长。

委托诉讼代理人：陈正修，山东慧勤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏位，山东慧勤律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：青岛宏博信建筑安装工程有限公司，住所地山东省青岛市李沧区宜川路37号43-1，统一社会信用代码91370213682599152F。

法定代表人：刘建云，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘顺顺，山东诚功（城阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：牛长舟，山东诚功（城阳）律师事务所律师。

上诉人港中旅（青岛）海泉湾有限公司（以下简称港中旅公司）因与被上诉人青岛宏博信建筑安装工程有限公司（以下简称宏博信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市即墨区人民法院（2020）鲁0282民初12211号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人港中旅公司的委托诉讼代理人陈正修、魏位及被上诉人宏博信公司的委托诉讼代理人刘顺顺参加了诉讼。本案现已审理终结。

港中旅公司上诉请求：1.撤销一审判决并改判驳回宏博信公司的诉讼请求，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由宏博信公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清、证据不足。1.一审判决所依据的中建三局出具的《关于青岛海泉湾（一区）酒店项目同意业主代扣现场防水维修代工的承诺函》确系我公司员工曲全海通过微信拍照复印件发给宏博信公司，但不论从真实性还是关联性均和宏博信公司无关。该函显示2016年1-5月份的维修额，而宏博信公司开工时间是2016年7月13日，显然即使是真实的，也和宏博信公司无关。而且，经我公司自查并没有该函的原件，我公司向中建三局落实该函，中建三局回复亦未出具该承诺函。2.一审法院依据曲全海的录音即确定工程量及工程价款为923240元，属证据不足。一审法院只是对曲全海的录音断章取义，“一共工程款是发生了923240是不是？”，而在该话语之前，宏博信公司明确表示“我把一开始做的表发给你吧”，曲全海“我这个地方（宏博信公司报的表）都齐全，就是缺支付那一块，要不我还要上财务去找，等你发给我，一共工程款是发生了923240是不是？”，经过和曲全海落实，其只是在机械地读宏博信公司报的价款，并不是对工程量的确认。而且，曲全海仅是涉案项目的普通工作人员，未经港中旅公司的授权，关于工程量及工程造价的确定，曲全海无权作出相关意思表示，根据合同约定，工程价款根据实际工作量最后核定价格，一审法院根据曲全海的录音、中建三局及中建八局的承诺函推算出，涉案工程款共计923240元，属于证据不足。双方对工程量有争议，且一审中港中旅公司亦提出工程量及工程价款的鉴定申请，为确定最终的工程量及工程造价，一审法院应该准予鉴定。3.宏博信公司提交的自身制作签证与事实不符。双方合同明确约定开工时间为2016年7月13日，而宏博信公司根据曲全海提供中建三局函的复印件自己制作施工签证，极力想证明与中建三局出具的函有关联，工程量得到第三方的认可，但施工时间与函件完全不一致，宏博信公司剩余工程量并未经过三方议价。二、一审法院判决无合同依据，不准许港中旅公司鉴定申请于法不符。1.涉案工程质量不合格，根据合同约定，港中旅公司有权不支付任何费用，港中旅公司对涉案工程质量申请鉴定，一审法院从查明事实的角度，应该予以准许。根据双方签订的《港中旅（青岛）海泉湾酒店温泉房屋漏雨维修施工合同》第九条第四款的约定，涉案工程质量不符合合同约定未达到国家相关规范，存在质量不合格的，港中旅公司有权不支付任何费用。涉案合同付款条款是附生效条件的合同，如果工程出现质量问题，那么付款条件尚未达到，港中旅公司不应支付宏博信公司工程款，港中旅公司在一审中申请法院对涉案工程质量进行鉴定，是为了保障港中旅公司的期限利益，一审法院应该从查明案件事实的角度出发，允许港中旅公司的鉴定请求。我方不支付剩余款项是因为剩余工程量未经过第三方确认，且有质量问题，而一审法院以未提交存在质量问题的证据，不允许质量鉴定，使涉案工程是否存在质量问题存疑，显属事实认定不清。《合同》第七条明确约定，工程验收、结算、审计完结后乙方向甲方开具与合同主体相符且合法的发票后才能办理合同款的结算，而涉案工程因为有质量问题一直未予验收，宏博信公司也自知有质量问题，未向港中旅公司要求对修复工程验收，因此一审法院不同意我方鉴定申请属事实认定不清。2.《合同》约定价款为300000元，根据实际工程量最后三方核定价格，而宏博信公司所实际施工的工程量并达不到923240元。该合同虽然为实际核定价格合同，但宏博信公司主张总工程量为923240元与各方最初估算300000元差距甚大，而且未经过三方最终核定。根据《合同》第五条约定，所发生的工序和工程量按现场实际最后由三方核定价格，而在第三方未予现场核定价格的情况下，港中旅公司申请对涉案工程量进行鉴定完全合理、合法，一审法院不予准许，于法无据，与事实不符。

宏博信公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。

宏博信公司向一审法院起诉请求：1.港中旅公司支付宏博信公司工程款369296.15元，以369296.15元为基数，自2018年5月1日至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日至实际付清之日止按照全国银行间同业中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.诉讼费由港中旅公司承担。

一审法院认定的事实：涉案工程是在质保期之内出现质量问题即漏水，原承建方中建八局、三局授权港中旅公司可以找第三方代为维修，因此双方签订的《港中旅（青岛）海泉湾酒店温泉房屋漏雨维修施工合同》，由宏博信公司包工包料承包港中旅公司港中旅（青岛）海泉湾度假区楼顶房屋漏雨维修、砸地面、做防水、恢复地面工程，工程价款根据实际工作量最后三方核定价格，工程验收、结算、审计完结后乙方向甲方开具与合同主体相符且合法的发票后才能办理合同款的结算，提供发票后甲方于7个工作日内将工程款结清。

宏博信公司提交了一份中建三局股份公司2017年11月6日向港中旅公司出具的《关于青岛海泉湾（一区）酒店项目同意业主代扣现场防水维修代工的承诺函》的拍照打印件，港中旅公司对该份证据真实性无异议。该份承诺函载明：海泉湾（一区）酒店项目于2012年6月顺利竣工交付使用，我方前期为保证工程质量，严格按照各项规范施工，但现场仍不可避免地出现零星维修事宜。目前现场除防水工程外，其余均已过质保期。因防水工程较为特殊，只有在雨天才能发现零星漏水点，我方若现场安排维修人员困难较大。为保证贵司各项工作能够顺利开展，我项目前期已同意现场零星防水维修工作由贵司指定单位代为施工。经统计，2016年酒店1-5月份维修额295363.9元，已付60%及177218.34元，2016年6月-12月防水维修代工已发生费用为377824.43元，为解决代工队伍资金问题，项目同意业主按照60%进度代扣予以支付其工程款，即业主代为支付防水维修队伍226694.66元。

宏博信公司提交了一份日期为2017年9月12日的港中旅（青岛）海泉湾有限公司款项结算报批表的拍照打印件，港中旅公司对该份证据真实性无异议。结算审批表上载明施工单位为青岛宏博信建筑安装工程有限公司，审批金额为311298.26元，说明的内容：此费用为2016年未做完的项目，因我司防水质保期到2016年底，经与中建八局中建三局沟通后允许将这部分工程2017年做完，发票已注明为2016年工程款，且同意我司代为支付这部分的60%，共计费用为518830.43元，60%为311298.26元，其中八局为84603.6元，三局为226694.66元，剩余部分待与中建八局三局共同议价后再为其支付，此费用全部由中建三局中建八局承担。

2017年，港中旅公司银行转账支付宏博信公司242645.61元。2018年1月，港中旅公司银行转账支付宏博信公司311298.26元。

另，宏博信公司提交了一份港中旅公司工作人员向中建八局工作人员发送的短信记录复印件，对该份证据的真实性无异议。短信中显示港中旅公司工作人员说：“梁总你好！年后温泉和六区做防水，施工方报价共计141006元，由于您工作繁忙一直没能过来，临近中秋节施工方催款。故我司计划于下周为贵公司垫付年后总工程款的百分之六十给施工方。望谅解！谢谢！港中旅程部。”中建八局工作人员回复：“好吧。”

宏博信公司提交了一份2020年10月25日宏博信公司人员鲁宗保与港中旅公司人员曲全海的录音，港中旅公司对该份证据的真实性无异议。该份录音中曲全海说：“我现在这些资料这个地方都齐全，就是缺你支付那一块，我这个场，要不我的上财务去找，等你发给我吧。”鲁宗保说：“奥，我发给你吧。”曲全海说：“两份支付的，一共是，一共工程款一共是发生了923240是不是？”鲁宗保说：“反正具体这个的我看看，具体的反正是个90多万是一定的。”曲全海说：“你不用着急，你等回去以后找出来发给我看看，把两次给你打款的那个你也发给我。”

港中旅公司提交了一份鉴定申请书，对涉案工程各部位是否实际施工及修复完成进行鉴定，对宏博信公司所施工的工程量进行鉴定，对涉案工程质量进行鉴定。因双方之间并不是固定价，而是据实结算，双方结算的价格即为宏博信公司施工的工程量。港中旅公司称有质量问题多次联系维修未能提交在质保期存在质量问题需要维修的证据，且本案审理的是工程造价。故，一审法院对港中旅公司的鉴定申请未予准许。

一审法院认为，宏博信公司与港中旅公司签订的《港中旅（青岛）海泉湾酒店温泉房屋漏雨维修施工合同》是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。宏博信公司施工的维修工程，本系港中旅公司与承建单位之间在质保期内应由承建单位维修的工程，承建单位授权港中旅公司可以找第三方代为维修。根据宏博信公司提交的证据和双方的陈述，宏博信公司施工的工程从范围上分两部分计算，一部分是原属于中建八局承建，一部分是原属于中建三局承建；从时间上分两段计算，一段是2016年1月至5月，一段是2016年6月至12月。2016年1月至5月中建三局部分工程款为295363.9元、2016年6月至12月中建三局部分工程款为377824.43元、2016年6月至12月中建八局部分工程款为141006元，这在宏博信公司提交的证据中能清楚地予以证明。关于2016年1月至5月中建八局部分的工程款，宏博信公司主张是109046.05元，并没有直接的证据与之对应，但综合分析宏博信公司提交的中建三局出具的承诺函、已支付的款项、曲全海的通话录音，可以相互印证宏博信公司的主张，理由如下：一方面，2016年1月至5月，中建三局部分是295363.9元，在2017年11月6日的承诺函中明确该部分已付60%计177218.34元（295363.9元×60%），在此之前，港中旅公司共计向宏博信公司支付过一次款项即242645.61元，扣除该177218.34元，其中的65427.27元（242645.61元-177218.34元）正好是宏博信公司主张的中建八局2016年1月至5月期间维修费用109046.05元的60%；另一方面，宏博信公司提交的通话录音中港中旅公司人员曲全海确认的总工程款数额923240元，正是上述确定数额加109046.05元得之。故，港中旅公司现尚欠宏博信公司工程款369296.51元（295363.9元+377824.43元+141006元+109046.05元-242645.61元-311298.26元），宏博信公司主张港中旅公司支付尚欠的工程款369296.15元，一审法院予以支持。关于宏博信公司主张的利息，根据双方之间的合同以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审法院支付自起诉之日即2020年11月11日起，以369296.15元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止的利息。

一审法院据此判决：一、港中旅公司于判决生效后十日内支付宏博信公司369296.15元，并支付自2020年11月11日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；二、驳回宏博信公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6839元（宏博信公司预缴），保全费2420元（宏博信公司预缴），均由港中旅公司负担。

本院审理过程中，港中旅公司提交以下证据：证据一、中建三局情况说明一份，证明经港中旅公司后期自查并向中建三局落实，中建三局并未出具宏博信公司一审提交的《关于青岛海泉湾（一区）酒店项目同意业主代扣现场防水维修代工的承诺函》，该复印件并不是真实存在的，因港中旅公司向相关责任人落实时出现偏差，导致误以为有该函，实际该复印件中建三局并未出具过，因此该证据不能证明宏博信公司的一审主张；证据二、中建八局出具的工程核定维修明细一份，证明宏博信公司维修的属于中建八局的部分，经中建八局核定维修费价格为103913.19元；证据三、中建三局出具工程核定维修费用意见一份，证明宏博信公司维修的属于中建三局的部分，经中建三局核定维修费为210000元；证据四、港中旅公司根据中建三局、八局对涉案工程复核维修费用的复核意见一份，证明经港中旅公司对涉案工程复核，总金额为310039元，其中中建八局部分金额为103913元，中建三局部分为210000元。宏博信公司质证称，对证据一真实性不予认可，从盖章落款内容来看，并未载明出具人员，且该公章并未有备案号，该承诺函在一审中港中旅公司经核实明确表示对其真实性认可，现又陈述该函真实性存疑，不能让人信服；对证据二，该维修明细公章与证据一存在相似问题，对其真实性不予认可；对证据三，质证意见同证据二；对证据四，真实性、客观性均不予认可，为港中旅公司单方面制作。

二审查明的事实与一审查明事实一致。

本案经调解，各方当事人未能达成协议。

本院认为，本案争议焦点为宏博信公司要求港中旅公司支付欠付工程款369296.15元的主张依据是否充分。宏博信公司工作人员根据曲全海的要求，向其发送1-5月、6-12月两个时间段中建三局、中建八局所建工程的维修款数额，该数额与曲全海通过微信发送的《关于青岛海泉湾（一区）酒店项目同意业主代扣现场防水维修代工的承诺函》载明的维修款、代付款数额完全一致，且结合港中旅公司向中建三局、中建八局工作人员发送的短信载明的内容、曲全海在通话录音中提及“工程款一共是发生了923240元”及已付款数额等，现有证据能够形成完整的证据链印证宏博信公司主张的欠付工程款数额为369296.15元。

港中旅公司一审中对宏博信公司提交的中建三局的承诺函拍照打印件真实性无异议，二审改称该证据不论从真实性还是关联性上与其无关，并称该函显示的2016年1-5月份的维修额，与宏博信公司实际开工时间2016年7月13日不符，该部分工程与其无关。对此，本院认为，结合本案微信聊天及通话录音等证据，宏博信公司就涉案工程款结算事宜全程与曲全海进行沟通，宏博信公司系根据曲全海要求，将所施工工程划分为2016年1-5月份、6-12月两个时间段，现港中旅公司不认可该承诺函中2016年1-5月份的维修工程，但并未提交相反证据予以反驳，且港中旅公司一、二审就中建三局承诺函的陈述前后矛盾，故，宏博信公司要求港中旅公司支付欠付工程款369296.15元的主张依据充分，港中旅公司上诉理由不当，对其上诉请求本院不予支持。

港中旅公司主张涉案工程存在质量问题且剩余工程量未经第三方确认，但其并未提交有效证据证明曾向宏博信公司主张施工质量问题，二审中虽提交中建三局、中建八局出具的情况说明、维修明细等证据，但现有证据足以证明港中旅公司确认的宏博信公司的工程款总额，根据合同相对性原则，一审判令港中旅公司支付宏博信公司欠付工程款369296.15元及相应利息并无不当，本院予以确认。

综上所述，上诉人港中旅（青岛）海泉湾有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7000元，由上诉人港中旅（青岛）海泉湾有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　侯　娜

审 判 员　　高中日

审 判 员　　盛新国

二〇二一年八月三十日

法官助理　　宋　甜

书 记 员　　胡浩东

书 记 员　　李珊珊