无锡市明大交通科技咨询有限公司与某某劳动合同纠纷二审民事判决书

江苏省无锡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）苏02民终5192号

上诉人（一审被告）：无锡市明大交通科技咨询有限公司，住所地无锡市滨湖区绣溪路53-20-201。

法定代表人：周立平，该公司董事长。

委托诉讼代理人：冯石，江苏云崖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：叶军，男，该公司员工。

被上诉人（一审原告）：***，女，1986年1月27日生，汉族，户籍所在地无锡市梁溪区。

委托诉讼代理人：潘开荣，江苏崇宁律师事务所律师。

上诉人无锡市明大交通科技咨询有限公司（以下简称明大公司）因与被上诉人***劳动合同纠纷一案，不服无锡市滨湖区人民法院（2019）苏0211民初7691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月18日立案后审理了本案，现已审理终结。

明大公司上诉请求：判令明大公司无须支付2018年和2019年项目提成以及赔偿金。事实和理由：1.公司的主要经营项目是交通组织规划，项目均不在无锡市，***在怀孕前就需要出差，到现场勘验调查，再编制报告。公司自知晓其怀孕后，2019年3月起就未再安排其跟进项目，***的工作一直在公司内，工作量低于怀孕前的水平。2019年7月11日，公司安排浙江省嘉善项目的现场工作，在征询***的意见时，其只回复“有点累”，在公司发布工作行程后，***亦未提出异议，当项目组的其他成员出发时，***在7月12日却未到达现场，既拖累工作进程，也造成了不良影响。公司于同年7月18日安排了7月19日至浙江省江山市的虎山运动公园项目的现场评审会，***是该项目的报告主编制人员，应当到会，但是，其却自行安排刚参加工作的新同事替代其参会。相比***借口怀孕拒不履行劳动义务，***对于奖金的要求却一分不少，对于参加公司集体旅游的热情却丝毫不减。因此，***以不合理的理由拒绝公司正当的工作安排，符合员工手册所规定的解除劳动合同的条件。2.用人单位有发放奖金的自主权，本案中双方均确认明大公司没有奖金的具体规定，***主张的2018年提成奖金所涉的项目有些是2017年的，有些未实际立项，也有的项目是其他同事承担了主要工作，2019年提成奖金所涉的项目有些未立项，公司对于***陈述的参与项目的情况不予认可，***在2019年怠于履行劳动义务，也无权再主张2019年的奖金提成。

***答辩认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。理由如下：1.其并非嘉善项目的成员，公司安排两天的工作时间包括周六，前往现场的在途时间坐车需要四五个小时，公司不应当未征得孕妇同意就将其编入工作小组，不能因为其留在无锡从事其他工作就算作不服从管理，其虽然是虎山运动公园项目的报告主编制人，但是，其在怀孕前期医生建议保胎，前往现场又需要坐车六小时，故其提前通知综合部部长因身体原因不能参会，提出了由朱佳丽代替汇报的方案，其在和市场部负责人联系后也得到了该负责人有时间尽量参加评审会的反馈，并且按照该负责人的建议，其随后向朱佳丽讲解项目情况，修订朱佳丽制作的PPT，由朱佳丽向其作了汇报预演，因此，其不属于随意安排他人参会。明大公司解除劳动合同的事实理由不能成立。2.按照公司的政策，不参加旅游的员工需要照常上班，其在2019年7月底向公司报名参加9月前往云南的旅游，主要目的是报名后不能出行的，可以不用再上班，可以利用该段时间休息。3.其工作交接后未悉数保存立项申请等证据，但是，其要求支付2018年和2019年项目提成所涉的项目均是真实的，有些项目于2017年立项，完成于2018年，故将其列入2018年项目汇总，有些项目分两个阶段实施，故将其分列入2018年和2019年的项目汇总，有些项目虽然同事代为完成了部分工作，但其是主要编制人，所以有权主张提成。

***向一审法院起诉，请求判令明大公司支付：1.赔偿金132793元；2.2018年度剩余项目提成奖金76000元；3.2019年度项目提成奖金50000元；4.被克扣的2019年上半年产检假工资1099.10元；5.2018年度未休年休假（1.5天）工资805.50元；6.研究生租房补贴损失1800元（600*3个月）。

一审法院认定事实：2016年7月5日***入职明大公司交通工程岗位，双方签订了自2016年8月1日起的无固定期限劳动合同，工资为每月3000元，工作时间为8小时工作制。

2019年3月20日，***经医院诊断已怀孕一月余。至同年5月7日，明大公司叶部长代表公司要与***解除劳动合同并发送四份函件。***对函件进行回复，认为明大公司未充分考虑其怀孕需要保胎的情况，同时强行压课题也未考虑其专业特长及身体状况。同年7月26日明大公司以***在7月12日、13日、19日不服从工作安排、推卸责任为由解除劳动关系，明大公司就解除***之间的劳动关系向工会报备。

一审中，***与明大公司一致确认2019年上半年产假工资按500元结算；***离职前12个月工资为81645元（除奖金外）。

***就本案讼争向无锡市滨湖区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起劳动仲裁，要求明大公司支付项目奖金、年终奖、扣除的病假工资、年休假工资、房租补贴、经济补偿金、哺乳期工资、社会保险、生育津贴等。2019年10月8日，仲裁委以超过四十五日仍未审结为由终结仲裁程序。***遂诉至法院，诉请如前。

一审中，***提供了以下证据：

1.明大公司微信群入群记录、QQ群入群时间记录、微信聊天记录，证明入职时间是2016年7月5日。

2.建设银行交易明细，证明明大公司副总卢贵忠2016年7月28日向***工资卡发放7月工资2510元，印证入职时间为2016年7月5日。

3.劳动合同，结合证据1和2证明***工作年限为3年27天。

4.建设银行交易明细，证明明大公司分两次发放2016年项目提成奖金22500元，2017年为96184元，2018年已发放奖金为20000元，上述金额均为税后。

5.2017年度***负责年度项目汇总，证明***负责项目35个，合同金额为2530800元，明大公司发放的项目奖金为96184元。

6.2018年度***负责年度项目汇总，证明***负责项目32个，项目合同金额为3019897元，其目前收到项目奖金20000元，剩余奖金对比2017年度不低于76184元。

7.2019年度***负责年度项目汇总，证明其负责项目20个，项目合同金额为926097元，证明其项目奖金不低于50000元。

8.项目情况说明，证明***工作表现突出，为明大公司创造价值，应支付剩余项目奖金。

9.医院产检记录，证明明大公司没有按照产检假支付工资。

10.通知函邮件回复、针对通知函详细说明，证明明大公司刻意安排***到外省外地驻点，故意刁难。

11.解除劳动关系通知，证明明大公司系违法解除。内容是明大公司以***在2019年7月12日、13日被安排至浙江嘉善酒店整理资料，但是，不服从安排、未到岗，***拒绝参加同年7月19日江山虎山运动公园交评项目业主单位组织的评审会，未完成本职工作为由单方解除劳动合同。

12.关于明大公司解除劳动合同第一个理由的说明（***制作），证明明大公司解除劳动合同的理由及事实不成立。

13.关于明大公司解除劳动合同第二个理由的说明（***制作），证明明大公司解除劳动合同的理由及事实不成立。

14.仲裁决定书，证明本案经过仲裁前置程序。

15.2019年3月19日的通知及三份函，证明明大公司无视***怀孕且需要保胎，仍要求***到江山虎山公园项目，接到通知后***就向规划部负责人马晶晶汇报，从无锡高铁到江山约4小时，如果开车过去约7小时，因身体状况不能坐车到江山出差，因张军是江山项目的负责人，当时***提出了替换建议，具体由明大公司自行安排。

一审中，明大公司提供了以下证据：

1.2018年项目奖金发放表，证明经核算***还可获得奖金为19786元。

2.年休假统计表，证明***已经休完法定年休假，剩余1.5天是其提供的福利假期，不应享受未休年休假工资补贴。

3.嘉善公交站台调查项目沟通截图、嘉善第二轮排查人员安排、虎山公园项目钉钉及邮件截图，证明***在工作中多次出现不服从工作安排的违纪行为。

4.讨论员工手册的会议记录，证明明大公司依法按照民主程序制定员工手册。

5.员工手册及员工承诺书，证明***多次不服从工作安排的行为违反员工手册的规定，明大公司解除与***之间的劳动合同符合规定。

6.告知工会函及邮寄凭证及投递查询单，证明明大公司将解除理由告知工会，解除程序合法。

一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

关于2018、2019年度剩余项目提成奖金。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。因此，在与劳动者约定工资报酬之外，设立一定的奖金或福利是用人单位调动劳动者积极性的一种措施，原则上属于用人单位经营自主的范畴，除非用人单位与劳动者之间有特别的约定，或者劳动者符合用人单位依法制定的相应工资支付制度中奖金、福利发放的条件。一审中，双方均称无项目提成或奖金的相关规定。***称是按照完成的项目和金额，具体比例由公司掌握。明大公司称是综合公司当年度经营情况和员工本人职级、专业技能及实际参与的项目、参与度和项目回款、综合所在部门所有员工的收入情况给出相对公平平衡的报酬，2018年度的奖金没有具体的评定方案或评审表，是老板与股东根据上述情况评的。***提供2017年年度项目汇总证明其负责项目35个、合同金额为2530800元，明大公司发放项目奖金为96184元，该奖金在***的银行工资流水予以了体现。因此，***所称明大公司的项目奖金应当是真实存在的。关于2018年度奖金，***提供年度汇总表证明其负责项目32个，项目合同金额为3019897元。比照2017年度奖金发放数额，2018年度奖金应为114772元，其已收到项目奖金20000元，故还应支付94772元。据此，***按照“剩余奖金对比2017年度不低于76184元”主张76000元，在合理范围，故法院予以确认。关于2019年度奖金，***提供年度项目汇总表证明其负责项目20个，项目合同金额为926097元。比照2017年度奖金发放数额，2019年度奖金应为35196元，而***按照“项目奖金不低于50000元”主张，已明显高于2017年度奖金计发比例，故对超出部分法院不予支持。明大公司称***未发放的奖金只有2018年的奖金，经核算为19786元，因明大公司未提供证据证明，故法院不予采信。

关于赔偿金。2019年7月12日、13日，明大公司安排***参加浙江嘉善城乡公交点隐患排查工作，后考虑***怀孕，仅安排***在酒店房间内“整理资料”。由于***在7月11日与马晶晶聊天记录中明确表示最近太累需要休息，故***与兰凤民提出其他替代方案，且建议在无锡加班应对“资料整理”，马晶晶未采纳，故安排了二人其他替代工作（湖州市技术标）。2019年7月19日，明大公司安排***参加江山虎山运动公园交评项目业主单位组织的评审委员会，***接到该通知后即让朱佳丽代替其参加，并对朱佳丽进行了必要的指导和培训。由此可见，***在怀孕后虽然两次未能参加明大公司安排的至浙江出差的工作，但是其都能积极沟通后提出替代方案由其他人员参加。因此，明大公司安排给***的工作并非具有不可替代性，且***怀孕不愿意长途跋涉也在情理之中，故明大公司不能就此证明***拒绝完成本职工作，并构成旷工。综上，明大公司以未参加排查工作、评审会就视同不服从工作安排，进而辞退***确有不妥之处。明大公司解除与***的劳动关系实体违法，应当支付赔偿金。关于***的工资，双方确认离职前十二个月工资为81645元（除奖金外），加上2018、2019年项目提成，故平均工资为13070元。经计算赔偿金为91490.58元。

关于2018年度未休年休假（1.5天）工资805.50元。***称明大公司在仲裁时提交了“关于2018年带薪年假的通知”，经法院调取仲裁笔录，明大公司未提交过该证据。因明大公司对该通知不予认可，***也未有其他证据予以证明，故对该证据不予采信。退言之，虽然在诉讼中明大公司对***1.5天福利假并无异议，但根据该通知，并未载明福利假纳入带薪年休假的范畴。因此，***的主张无法律依据，依法不予支持。

关于研究生租房补贴损失1800元，***未提供证据，明大公司不予认可，故不予支持。

关于产检假工资，一审中，***与明大公司一致确认2019年上半年产检假工资按500元结算，法院予以确认。

据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十七条、第五十条第一款、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、明大公司于判决生效后立即支付***2018年项目提成76000元、2019年项目提成35196元、产检工资差额500元、赔偿金91490.58元；二、驳回***的其他诉讼请求。

二审审理情况：

1.明大公司提出一审法院认定的事实中关于“叶部长代表公司要与***解除劳动合同”一节是***的单方陈述。经审查，明大公司提出的异议属实，该节表述来自***发给明大公司的邮件。本院对于该节事实重新认定为，***于2019年5月7日以电子邮件致函明大公司，称自从叶部长代表公司要与***解除劳动合同后，至今已经四次以发函形式向其分派任务，其他同事则没有发函分派工作的情况，***在函中认为明大公司未充分考虑其怀孕需要保胎的情况，同时强行压课题也未考虑其专业特长及身体状况。本院对于一审法院认定的其他事实以及一审判决记载的举证过程予以确认。

2.员工手册第五章第11点规定，劳动者无正当理由不服从工作分配和调动或者未能按要求完成工作任务达到两次的，可以与其解除劳动合同。

本院认为，本案二审的争议焦点是：一、明大公司解除劳动合同是否违法；二、明大公司是否应当支付2018年和2019年的项目提成。

关于争议焦点一。根据规章制度解除劳动合同的，应当以劳动者严重违纪的为限。虽然明大公司规定两次不服从工作安排或者完成工作任务的，可以解除劳动合同，但是，***正在孕期，按照法律规定，公司应当酌情减轻其工作量，且其并非嘉善项目的小组成员，因此，尽管***对于明大公司支援嘉善项目组的安排表现不积极，但是，不属于严重违纪；***是虎山运动公园项目报告的主编制人，虽然其未出席现场的评审会，但是，其已经事先通知公司，并且指导同事进行了参会的准备和预演，后续未发生其他不良后果，因此，明大公司认定其再次严重违纪的理由和依据也不充分。综上，***不属于无正当理由不服从工作安排的情形，***的行为亦未造成公司重大损失，明大公司按照严重违反规章制度解除劳动合同没有事实依据，应当支付赔偿金。

关于争议焦点二。用人单位不得因女职工怀孕、生育、哺乳等情形降低其工资和福利待遇。因用人单位减少劳动报酬而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，根据解除劳动合同前***的工资情况，***除劳动合同约定的每月3000元工资外，明大公司还向其发放其他报酬。根据双方的陈述，应当认定该项报酬与***从事的项目有关，银行流水反映，该项报酬亦并非只限于年底发放，并非年终奖。因此，该项报酬亦属于***的工资组成部分。明大公司对于发放***的其他报酬未能提供充分证据证明系其自主发放的奖金，应当承担举证不利的后果。

综上所述，明大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由无锡市明大交通科技咨询有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　张亚静

审判员　　陶志诚

审判员　　许晓倩

二〇二一年二月一日

书记员　　窦　玥