洛阳天泰环境科技有限公司、董明劳动争议二审民事判决书

河南省洛阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫03民终7029号

上诉人（原审被告）：洛阳天泰环境科技有限公司，住所地：洛阳市瀍河回族区中信大道东1号。

法定代表人：侯和平，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：焦江波，河南广文律师事务所律师。

委托诉讼代理人：何阳阳，河南广文律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：董明，男，汉族，1965年7月29日出生，住洛阳市洛龙区。

委托诉讼代理人：郭世斌，河南蓝锐律师事务所律师。

上诉人洛阳天泰环境科技有限公司（以下简称天泰公司）因与被上诉人董明劳动争议纠纷一案，不服洛阳市瀍河回族区人民法院（2018）豫0304民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月9日公开开庭进行了审理。上诉人天泰公司的委托诉讼代理人焦江波、何阳阳，被上诉人董明的委托诉讼代理人郭世斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天泰公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回董明的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由董明承担。事实与理由：一、天泰公司与董明不符合建立劳动法律关系的构成要件，一审法院认定双方存在劳动关系与事实不符。1.董明承包天泰公司“洛阳东旭机电有限公司电镀酸洗废水＋含氰废水处理设备项目”，为该项目提供技术支持。天泰公司作为发包方有权对董明的工作提出相应的技术标准、项目时间及项目费用要求；作为承包人，董明按要求自主完成承包项目的工作内容，本质上是在履行承包义务，不能视为是天泰公司为其安排工作。2.天泰公司与董明是平等主体，不对董明进行考勤，也不要求董明按点上下班，更未对董明实施实质性的支配和管理，与劳动关系中用人单位与劳动者“管理与被管理”关系相去甚远，一审判决认定双方存在管理关系缺乏事实依据。3.天泰公司对董明履约情况的考察仅仅是项目完成情况，与劳动关系中注重的工作量、劳动时间等情况也完全不同，二者具有明显区别。4.董明从事承包工作，天泰公司分期向其支付费用并不违反法律规定，一审判决仅仅因费用按月支付即认定该费用的性质为所谓的“工资”，与实际情况不符。5.董明是洛阳青华环保科技有限公司（以下简称青华环保公司）的专业技术人员，该公司为董明办理缴纳社会保险，系董明的实际用人单位，双方已经建立了合法的劳动关系，董明不可能在相同时间段再与天泰公司建立第二个劳动关系。一审判决在董明已与其他单位建立劳动关系的情况下，曲解了董明工作内容和承包报酬的法律性质，认定双方建立劳动关系，与事实相悖，也不符合法律规定。二、即使按照一审判决认定，双方存在所谓的“劳动关系”，董明的诉讼请求也不应予支持。1.董明并非是在无业状态下到天泰公司，其与青华环保公司已经存在劳动关系，并缴纳了社保。《中华人民共和国劳动法》明确规定，禁止存在双重劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位对建立双重劳动关系的劳动者可以以劳动者存在过错为由解除劳动合同。说明立法对双重劳动关系是不提倡、不支持的。即使按照一审判决认定双方存在劳动关系，天泰公司也不能违背立法本意，在董明已经与青华环保公司存在劳动关系并交纳社保的情况下，再与董明签订书面劳动合同、缴纳社会保险。根据立法本意，双方未签订书面劳动合同并非天泰公司的过错，反而是董明在“双重劳动关系”状态下的过错，其本身就属于有过错一方，不应再因过错而获益，更不应得到法律的支持。2.天泰公司从未与董明解除所谓的“劳动关系”，董明也未提交任何合法有效的证据对其所主张的“违法解除劳动合同”事实予以证明，依法应当承担举证不能的法律后果。同时需要说明董明承包项目工作明显存在重大过错，项目结束后双方法律关系终止，根本不存在董明诉称的“违法解除劳动合同”之说。一审法院判决天泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金没有事实和法律依据。

董明辩称，1.一审法院根据董明提交的名片、交通银行流水、工资单、项目计划单及通话录音等证据，认定事实清楚。董明于2017年8月1日入职天泰公司从事环保项目设计工作，薪资为基本工资、话费、交通费补贴等组成，提成标准为每月董明负责项目总金额的1%，天泰公司未与董明签订书面劳动合同。2017年9月22日，天泰公司会计李水晶开始向董明发放工资，累计33375元。2018年1月15日，天泰公司通知董明不用上班，董明2018年1月份工资3627元未予发放。2.董明与天泰公司主体适格，董明作为技术人员，接受天泰公司的管理，从事其安排的工作，双方符合劳动关系的构成要件，天泰公司主张与董明系承包关系不属实。双方从未签订过承包协议，《项目计划单》《项目决算单》均未显示承包合同必备条款，且董明均以天泰公司技术负责人身份出现。《项目决算单》最后一行清楚写明“即应发工资-3425元”天泰公司自认董明获得的是工资而非承包款。董明自入职后作为技术人员，参与过天泰公司多起环保项目设计及安装工作。董明与青华环保公司不存在任何劳动法上的法律关系。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

董明向一审法院起诉请求：1.依法确认董明与天泰公司于2017年8月1日至2018年1月15日期间存在事实劳动关系。2.判决天泰公司支付拖欠董明2018年1月1日至2018年1月15日工资3627元。3.天泰公司支付董明2017年9月1日至2018年1月15日未签订劳动合同双倍工资差额30632元。4.判决天泰公司支付董明2017年8月1日至2018年1月15日违法解除劳动关系赔偿金6657元。5.判决天泰公司支付董明2017年12月1日至2017年12月31日提成奖金6850元。6.本案诉讼费由天泰公司承担。

一审法院认定事实：2017年8月1日，董明入职天泰公司从事设计工作，薪资由基本工资、话费、交通补贴等组成，双方未签订书面劳动合同。2017年10月7日，董明、天泰公司签订《项目计划单》，项目名称为：洛阳东旭机电有限公司,项目内容为：电镀酸洗废水+含氢废水处理设备。董明为该项目的技术负责人。2018年3月13日，天泰公司出具《洛阳东旭机电有限公司项目决算单》，载明项目技术考核指标为：合同额1%为项目技术奖励（6850元）。考核结果为：实际项目成本支出超出核算成本49.3%，设备正常运行还需进行工艺管道改动。合同额1%技术奖励一次扣除，承担工资扣除技术奖励的50%作为项目考核（即应发工资3425元）。董明认为洛阳东旭机电有限公司项目运行良好，天泰公司应向董明发放该项目提成6850元，天泰公司辩称董明交付的设备不能达到约定的标准，不应向董明支付提成费用。另查明，天泰公司会计李水晶及公司法定代表人侯和平分别通过银行向董明发放工资及差旅费。2017年9月22日，公司会计李水晶向董明发放8月份工资6370元，2017年10月21日向董明发放9月份工资6415元，2017年11月23日向董明发放10月份工资6390元，2017年12月25日向董明发放11月份工资6350元，2018年2月12日向董明发放12月份工资7850元。2018年1月15日，天泰公司通知董明不用再到单位上班。董明2018年1月份工资3627元未予发放。

一审法院认为：董明、天泰公司之间虽然没有签订书面劳动合同，但根据董明提供的交通银行个人客户交易清单、工资单、《项目计划单》、名片等，董明作为公司技术人员，服从公司管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分，天泰公司按月向董明支付劳动报酬，且每月报酬基本一致，故董明、天泰公司之间事实劳动关系成立。天泰公司拖欠董明2018年1月1日至2018年1月15日工资3627元，天泰公司应依法补发。因双方之间未签订书面劳动合同，故董明要求天泰公司支付董明自2017年9月1日至2018年1月15日未签订劳动合同双倍工资差额30632元（6370元+6415元+6390元+6350元+7850元），理由正当，应予支持。本案中，天泰公司未提出证据证明董明工作中存在过错，根据法律规定，天泰公司应支付董明解除劳动合同赔偿金6657元（平均工资33375÷5月×0.5×2）。关于项目提成，属于天泰公司内部奖惩制度，一审法院不予裁判。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认董明、天泰公司之间于2017年8月1日至2018年1月15日存在事实劳动关系；二、天泰公司于本判决生效后10日内支付拖欠董明的工资3627元；三、天泰公司于本判决生效后10日内支付董明未签订劳动合同双倍工资差额30632元；四、天泰公司于本判决生效后10日内支付董明解除劳动关系赔偿金6657元；五、驳回董明的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由天泰公司负担。

本院二审期间，天泰公司提交《关于电镀酸洗废水处理项目设计、安装调试情况说明》一份，用以证明董明在负责该项目期间因对技术不了解多次提出方案改变给业主造成严重影响也给天泰公司造成重大损失。董明质证称，真实性不予认可。该项目洽谈及预算是侯和平负责的，项目方案改变是因为水质问题，该项目运行正常。经二审审理查明，天泰公司于2018年7月9日企业名称由“洛阳天泰水处理科技有限公司”变更为现名称。其他事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。

本院认为：关于天泰公司与董明之间的关系如何认定问题，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”天泰公司上诉主张其与董明之间系承包关系，应提交相关证据予以证明。一审法院依据董明提交的银行交易清单、工资单、项目计划单、名片等证据，认定董明与天泰公司之间形成事实劳动关系并无不当。天泰公司该上诉请求与查明事实不符，本院不予支持。

关于天泰公司上诉主张董明存在双重劳动关系，其不应支付未签订劳动合同双倍工资差额的意见，经查，青华环保公司出具的证明明确董明为其公司临时聘用的专业技术人员，不按正常工作时间上班，天泰公司仅以青华环保公司代为董明交纳社会保险费用为由主张董明存在双重劳动关系于法无据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。天泰公司提交的情况说明等证据不足以证明其与董明解除劳动关系存在法定事由，一审法院判决其支付解除劳动关系赔偿金并无不当。天泰公司该诉求于法无据，本院不予支持。

综上，天泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由洛阳天泰环境科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　裴文娟

审判员　　张海舟

审判员　　董　鹏

二〇一九年一月二十五日

书记员　　麻琳娜