***与徐州苏源电器有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

江苏省徐州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏03民终3994号

上诉人（原审原告）：***，女，1965年4月12日生，汉族，住徐州市贾汪区。

委托代理人：常保生，江苏浩然风律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：徐州苏源电器有限公司，住所地徐州市铜山路5巷2号。

法定代表人：曹百和，该公司经理。

委托代理人：许瑞东，江苏立志律师事务所律师。

原审第三人：徐州市贾汪方源农电服务有限公司，住所地徐州工业园区温州大道南。

法定代表人：项兴旺，该公司经理。

委托代理人：王继武，该公司法律顾问。

原审第三人：李为计，男，1966年12月21日生，汉族，住江苏省铜山县。

委托代理人：***，徐州市贾汪区佩剑法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人徐州苏源电器有限公司（以下简称苏源公司）、原审第三人徐州市贾汪方源农电服务有限公司（以下简称方源公司）、原审第三人李为计确认劳动关系纠纷一案，不服徐州市贾汪区人民法院（2016）苏0305民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人***及其委托代理人常保生，被上诉人苏源公司的委托代理人许瑞东，原审第三人方源公司的委托代理人王继武，原审第三人李为计及其委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判确认杜庆活与苏源公司存在劳动关系，并承担杜庆活的工伤保险责任。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致法律适用错误。2015年1月7日，杜庆活在苏源公司所承包方源公司发包的大吴镇农村电网的工程施工过程，突然死亡，一审法院对此予以认可，但认为苏源公司不应承担工伤保险责任错误。根据江苏省实施《工伤保险条例》办法第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体的发包方承担用人单位应当承担的工伤保险责任，一审法院对于事故伤害和因公伤亡理解错误。根据《工伤保险条例》第十五条第一款规定工作时间和工作岗位突发疾病

死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的，应当认定为工伤，本案中，杜庆活不是吃饭的途中发生疾病，而是在工作时从电线杆上下来，工友在车上等着，杜庆活上车就倒在工友的怀里，不省人事，发病时是工作时间和工作地点，死亡应当视同工伤。此外，涉案调解协议不产生法律效力，该协议没有杜庆活的儿子杜某甲、杜某乙以及女儿杜某丁的签字认可，且上诉人***不识字，调解说给五万丧葬费，处理后事，后再向公司主张权利。

苏源公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，没有违反法定程序，依法应驳回上诉，维持原判。理由：一、一审法院认定事实清楚，证据经充分质证，采信合法有据。杜庆活没有列入上诉人职工名册，没有直接接受上诉人安排工作并从其处领取报酬，与被上诉人没有劳动关系。杜庆活是受李为计召集从三包人王田乐处获得被上诉人承包的电力户改工程施工机会。杜庆活是在外出吃中餐途中，突发疾病死亡。上诉人系杜庆活妻子，事发后曾与李为计在贾汪区人民调解委员会主持，杜某丁等多人现场见证情况下，达成调解协议，认可死者与各方的关系和死亡发生过程，并承诺一次性了结纠纷。二、本案一审适用法律正确，程序合法，裁判结果依法应予维持。1、杜庆活与被上诉人没有劳动关系。2、根据江苏省实施《工伤保险条例》办法第三十六条，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条、以及最高法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）款的规定：具有用工主体资格的单位将工程发包、转包给不具有用工资格的组织或自然人，该组织或自然人招用劳动者发生事故伤害，由该具备用工主体资格的发包承包单位承担工伤保险责任。工程发包承包人责任构成要件为：（1）工程实际作业人员发生工伤事故；（2）招用该作业人员的组织或个人没有用工资格：（3）发包、转包人有相应的用工资格。其承担责任的前提是作业人员伤亡构成工伤事故。3、判断是否构成工伤事故的依据是工伤事故条例，依条例第十五条（一）款，只有“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡的”才被认定为“视同工伤”。本案不具备认定工伤的基本条件，故不能认定为工伤，一审法院适用法律正确。

原审第三人方源公司述称：涉案工程是方源公司发包给被上诉人，被上诉人是有施工资质的法人单位，因此在施工过程中出现的问题以及上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系、是否应当赔偿均与方源公司无关。鉴于上诉人在上诉请求中并没要求确认与方源公司存在劳动关系亦未要求方源公司承担工伤保险责任，一审判决也未对这方面作出认定，因此方源公司对上诉人与被上诉人及第三人李为计之间的关系以及应否赔偿不发表意见。

原审第三人李为计述称：一审法院认定事实清楚，上诉人把李为计在一审中列为第三人主体不适格，一审法院依照法定程序已经查明上诉人***与李为计双方已经达成了调解协议而且是在贾汪区司法局人民调解委员会自愿当场合法做出的承诺和协议，一审法院认定其具有效力，认定上诉人***在以各种理由提起诉讼也是对当时协议的违约，因而李为计认为一审法院认定事实清楚适用法律正确程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求维持原判。其它意见同被上诉人和方源公司。

***向一审法院起诉请求：***的丈夫杜庆活从2012年就一直在苏源公司处从事电工工作，2015年1月7日，杜庆活在苏源公司所承包方源公司发包的大吴镇农村电网的工程施工的过程，突然死亡，苏源公司不承认与杜庆活存在劳动关系，也拒绝承担杜庆活的工伤保险待遇，***为维护合法权益特诉至法院，请求法院依法确认杜庆活与苏源公司存在劳动关系，并承担杜庆活的工伤保险责任。

一审法院认定事实：2014年8月，方源公司将大吴镇农村电网的工程发包给有施工资质的苏源公司施工，约2014年10月，经过转包，李为计从王田乐处承包到大吴镇农村电网工程中的大吴镇一户一表接户线安装工程并施工，杜庆活跟李为计干大工。2015年1月7日，杜庆活在乘坐工友汽车去吃中餐途中，突发急性心肌梗塞死亡。***与杜庆活是夫妻关系。2015年3月31日，***与李为计在贾汪区人民调解委员会，在杜某1、杜某3、张律良在场人见证下，签订调解协议，调解协议载明：事实情况：本村李为计召集杜庆活干贾汪区方源公司承包电力户改工程的三包老板王田乐的活。2015年1月7日，在大吴镇蔡庄村施工时，施工员工杜庆活在坐车去吃中餐途中，突然发病死亡。协议约定：1、李为计给付***伍万元，作为丧葬费等各项费用；2、***不得再以任何理由向李为计和上属承包方主张因丈夫死亡而要求赔偿的权利；3、此项纠纷作一次性处理，任何一方不得反悔，否则，罚违约金一万元归对方。协议签订后，***收到李为计给付的5万元。

2015年8月21日，***到徐州市人力资源和社会保障局申请认定杜庆活工伤，徐州市人力资源和社会保障局认为申请人需要到有管辖的劳动争议仲裁委申请仲裁，确认双方是否存在劳动关系，2015年9月15日，徐州市人力资源和社会保障局作出徐人社工中字[2015]第176号工伤认定中止通知书。2016年2月17日，***向徐州市贾汪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁苏源公司、第三人方源公司、第三人李为计,请求确认杜庆活与苏源公司存在劳动关系,并承担杜庆活的工伤保险责任，2016年2月25日，贾汪区劳动人事争议仲裁委出具不再受理、审理劳动争议案件确认书。

另查明，***与杜庆活共生育二子一女：长子杜冬冬，长女杜秋梅，次子杜冬旭，三人分别是1986年11月、1988年7月、1998年4月出生。

一审法院认为，关于杜庆活与苏源公司之间是否存在劳动关系。本案中，根据涉案双方的陈述及相关证据可以认定，杜庆活跟李为计干活两三年，从李为计处获得报酬，李为计接到活就喊杜庆活和其他人来干，彼此是松散的组合，李为计接苏源公司的涉案工程干约三个月，杜庆活就突发疾病死亡。杜庆活没被纳入苏源公司工人或临时工的名单，也未直接从苏源公司处接受工作和领取报酬，双方没有建立劳动关系的意愿，因此，杜庆活与苏源公司之间不存在劳动关系。

关于苏源公司是否应承担杜庆活的工伤保险责任。***依据《江苏省江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条规定，具备用工主体资格的用人单位将工程或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者发生事故伤害，劳动者提出工伤认定申请的，由具备用工主体资格的发包方承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任，社会保险行政部门可以将具备用工主体资格的发包方作为用人单位按照规定作出工伤认定决定。法院认为，该规定适用前提是劳动者发生事故伤害。为更好理解事故伤害的范围，参考《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。根据上述规定，为确定被告苏源公司是否应承担杜庆活的工伤保险责任，本院认为应首先确认杜庆活是否因工死亡。职工因工死亡，主要指职工因工伤事故、职业中毒直接导致的死亡，或根据《工伤保险条例》第十五条第一款规定，职工在工作时间和工作岗位突发疾病当场死亡的，以及职工在工作时间和工作岗位突发疾病后没有当场死亡，但在48小时之内经抢救无效的，应当视同工伤。本案中，杜庆活首先不是苏源公司的职工，其次突发疾病的时间地点两名工友作证其乘坐车去吃中餐途中突然发病死亡，在人民调解委员会调解事实认定部分亦认定为在坐车去吃中餐途中，突然发病死亡。虽***质证对两位证人的证言真实性不认可，称证人是避重就轻。但经法院调查，证人杜某1和杜庆活是堂兄弟关系，和李为计是表兄弟关系，在***与李为计签订调解协议时在场，故认为，杜某1特殊的身份让其没必要故意撒谎以损害另一方亲属的利益，证言应为中立可信。证人杜某3和杜庆活是邻居关系，杜某3是杜庆活出事之时开车的驾驶员,是杜庆活出事之时的在场人，也第一时间将杜庆活送去就医，其证言应为真实可信。且调解协议中关于事实认定部分，亦写的清楚明白，因此，考虑上述两点因素，法院不能认定杜庆活的突发心肌梗塞死亡为《工伤保险条例》第十五条第一款第一项视同工伤的情形。

工伤保险责任的立法目的，为保护劳动者，在一定程度上加重了发包单位的义务，而本案既杜庆活并未受到事故伤害，也无法认定杜庆活在中午去吃中餐过程中突发心肌梗塞死亡为视同工伤的那种情形，也与苏源公司没有劳动关系，如将不能视同工伤的情形扩大解释为发包单位的工伤保险责任，会不适当的加重了发包单位的义务。而且***已签订调解协议，约定一次性了结，不得再以任何理由向李为计和上属承包方主张因丈夫死亡而要求赔偿的权利。***的协议在人民调解委员会自愿合法作出，具有效力。***再以各种理由提起诉讼，也为对当时协议的违约。因此，无论从实体上，还是在程序上，均无法认定苏源公司承担杜庆活的工伤保险责任。

综上，依照《工伤保险条例》第十五条第一款、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项、《江苏省江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十六条的规定，判决驳回***的诉讼请求。案件受理费10元，由***负担。

二审期间，各方当事人均未提供新的证据。

经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：杜庆活与苏源公司之间是否存在劳动关系，苏源公司应否对杜庆活承担工伤保险责任。

二审查明事实与一审一致。

本院认为，第一、关于杜庆活与苏源公司之间是否存在劳动关系的问题。杜庆活与苏源公司之间不存在劳动关系。首先，杜庆活与苏源公司之间并无建立劳动关系的合意，方源公司将大吴镇农村电网的工程发包给有施工资质的苏源公司施工，经过转包，李为计从王田乐处承包到大吴镇农村电网工程中的大吴镇一户一表接户线安装工程并施工，杜庆活跟李为计干大工，由此可见，杜庆活与苏源公司之间并无建立劳动关系的合意。其次，杜庆活系跟着李为计干大工，而李为计系独立于苏源公司的个人，其与苏源公司之间不存在从属关系，故杜庆活与苏源公司之间亦无从属关系。再次，上诉人亦未提供证据证明杜庆活的报酬由苏源公司发放，同时，也未提供其他初步证据用以证明杜庆活与苏源公司之间存在劳动关系，故一审法院认定杜庆活与苏源公司之间不存在劳动关系，并无不当，本院对此予以维持。

第二、关于苏源公司应否对杜庆活承担工伤保险责任的问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释[2014]9号）第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。……”虽然杜庆活与被上诉人之间不存在劳动关系，但是并不影响上诉人依据相关法律规定向被上诉人主张工伤赔偿。杜庆活是否构成工伤，是相关工伤认定行政部门的职权范围。故一审法院对杜庆活是否构成工伤进行评判欠妥，本院在此予以纠正。鉴于杜庆活的工伤认定程序处于中止状态，在相关行政部门未作出工伤认定的情况下，上诉人要求被上诉人承担工伤保险责任的诉请，应暂时不予理涉，仅对杜庆活与被上诉人之间是否存在劳动关系进行认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定：“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”故虽然一审法院在适用法律方面存在瑕疵，但判决结果正确，本院纠正瑕疵后故予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审　判　长　　潘全民

审　判　员　　张　伟

代理审判员　　胡元静

二〇一六年十一月三日

书　记　员　　陈斯雅