贵州开阳盛丰生态农业有限公司、寿光市大地华歌农业景观工程有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）鲁07民终3578号

上诉人（原审被告）：贵州开阳盛丰生态农业有限公司，住所地贵州省贵阳市开阳县双流镇三合村。

法定代表人：张华，总经理。

委托诉讼代理人：杨波、谭琪，国浩律师（贵阳）事务所律师。

被上诉人（原审原告）：寿光市大地华歌农业景观工程有限公司，住所地山东省寿光市金海路西美林花园东门沿街。

法定代表人：李红，总经理。

委托诉讼代理人：李玉华，山东舜泰律师事务所律师。

上诉人贵州开阳盛丰生态农业有限公司（以下简称贵州开阳公司）因与被上诉人寿光市大地华歌农业景观工程有限公司（以下简称寿光华歌公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2016）鲁0783民初4789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人贵州开阳公司的法定代表人张华及其委托诉讼代理人杨波、谭琪，被上诉人寿光华歌公司的委托诉讼代理人李玉华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

贵州开阳公司上诉请求：1.撤销山东省寿光市人民法院（2016）鲁0783民初4789号民事判决，并依法改判；2.本案一、二审诉讼费、保全费由寿光华歌公司负担。事实和理由：1.贵州开阳公司与寿光华歌公司签订的合同书及协议书均为双务合同，寿光华歌公司应按照合同约定完成施工，贵州开阳公司根据寿光华歌公司的实际施工工程量支付工程款项。一审判决仅凭寿光华歌公司提交的2016年8月26日证实工程完工的公证书，就认定贵州开阳公司应支付寿光华歌公司全部工程款，对于贵州开阳公司提出寿光华歌公司拖延工期，在未完成全部约定工程便撤走工人，致使贵州开阳公司中途另行安排人员继续施工才使整个工程完工的事实采取回避态度，不予查实，并让贵州开阳公司另案主张。本案作为双务合同，贵州开阳公司与寿光华歌公司彼此之间互负义务，且寿光华歌公司履行义务是否符合约定与其是否有权主张工程款存在直接因果关系，依法应在本案中予以审理查明，并作为裁判依据。一审判决只审理贵州开阳公司的付款义务，不审理寿光华歌公司的施工义务，有悖客观事实与法律规定，应予撤销。2.贵州开阳公司一审提交的开阳县双流镇人民政府分别于7月12日、7月18日、8月8日发出的三份《工作联系函》可知，寿光华歌公司的进度缓慢，截至2016年8月8日，还有很多部分没有施工，已施工项目与设计不符，且中途退场。为了“宝岛风情大棚室内景观工程观摩会”如期举行，贵州开阳公司不得不另行安排他人施工，才使整个工程完工。一审判决只以工程完工作为裁判事实，对于是否是寿光华歌公司完工的事实不予审理查明，将不是寿光华歌公司施工的工程内容也计算为其履约成果，并判决支付全额工程款，与事实不符，应予以撤销。3.如上所述，寿光华歌公司施工的进度缓慢，已施工项目与设计不符，且中途退场，为了“宝岛风情大棚室内景观工程观摩会”如期举行，贵州开阳公司不得不另行安排他人施工，才使整个工程完工。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、第六十八条之规定，在寿光华歌公司未按约定履行义务的情况下，贵州开阳公司有权拒绝寿光华歌公司的付款请求，贵州开阳公司拒绝付款的行为系依法行使合法的抗辩权，未违反双方约定与法律规定，不属于违约行为。一审判决认定贵州开阳公司违约，并判令支付违约金，明显有悖客观事实与法律规定，应依法予以撤销。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。

寿光华歌公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

寿光华歌公司向一审法院起诉请求：1.依法判令贵州开阳公司支付给寿光华歌公司工程款684686元；2.判令贵州开阳公司支付寿光华歌公司违约金100000元。

一审法院认定事实：2016年5月12日，寿光华歌公司（乙方）与贵州开阳公司（甲方）签订合同书一份，约定寿光华歌公司承包贵州开阳公司的宝岛风情馆、大棚室内景观工程、室外玻璃钢水果雕塑、果篮工程；工程总价款为1484686元；开工日期为2016年5月15日，竣工日期为2016年7月8日；工程款支付方式为：现金或现汇，提前支付定金100000元，乙方进入工地后，甲方支付工程款40%，工程进度到一半时再支付40%，其余15%等工程完工验收后一个月内一次性付清；剩余5%作为维修保证金，一年后如无质量问题在30天之内一次性付清；甲方不按时付款承担违约责任：按照未付款额的日百分之二承担违约金；工程质量保修期为一年，从工程实际竣工之日起算。合同亦约定了其他事项。寿光华歌公司、贵州开阳公司分别在落款处加盖了公章，并由贵州开阳公司法定代表人张华签字。合同履行过程中，贵州开阳公司支付工程款800000元。2016年7月16日，寿光华歌公司（乙方）与贵州开阳公司（甲方）又签订协议书一份，约定：甲乙双方于2016年5月12日签订了宝岛风情馆、大棚室内景观工程、室外玻璃钢水果雕塑、果篮工程合同，现甲方因资金问题，未按合同约定的要求向乙方支付工程款，导致无法继续完成合同约定的其他内容的实施；为保证工程按合同约定的要求顺利完成，甲方向乙方承诺在2016年7月30日前一次性支付乙方本工程剩余所有款项共计684686元，如甲方未能按约定时间支付款项，则每逾期一天，按未付款额的日百分之五计算违约金；乙方保证按图纸要求，保质保量完成该工程，在2016年10月10前对所栽种蔬菜、花卉进行维护管理，始终具备观赏效果。协议书落款处贵州开阳公司加盖公章并由法定代表人张华签字。协议书签订后，贵州开阳公司未按约定付款，至今尚欠寿光华歌公司工程款684686元。

另查明：2016年8月26日，经寿光华歌公司申请，寿光市公证处到施工现场进行了现场拍照、录像，并制作工作记录一份，形成（2016）寿证民字第1061号公证书。诉讼过程中，寿光华歌公司提交该公证书，拟证明案涉工程已完工。

一审法院认为，寿光华歌公司、贵州开阳公司于2016年5月12日签订的合同书、于2016年7月16日签订的协议书均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，为有效合同。协议书签订时间在合同书之后，其中内容有所变更，应以协议书为准。因协议书约定“为保证工程按合同约定的要求顺利完成，甲方向乙方承诺在2016年7月30日前一次性支付乙方本工程剩余所有款项共计684686元”，贵州开阳公司应依约于2016年7月30日前全额支付剩余工程款684686元。贵州开阳公司辩称未付款的原因是寿光华歌公司未按合同约定的工期完工，且施工与合同约定严重不符，一审法院认为，虽然2016年5月12日的合同约定竣工日期为2016年7月8日，但协议书对付款时间作了变更，并明确载明因甲方未按时支付工程款导致无法按合同约定完成施工，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定“当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行一方有权拒绝其履行请求”，贵州开阳公司未按时支付工程款，违约在先，寿光华歌公司有权中止履行。故对贵州开阳公司提出的上述抗辩意见，不予支持。协议书还约定违约责任如下“如甲方未能按约定时间支付款项，则每逾期一天，按未付款额的日百分之五计算违约金”，贵州开阳公司未按约定的时间付款，构成违约，应承担清偿及违约责任。寿光华歌公司自愿主张违约金100000元，未超出合同约定及法律规定，应予支持。贵州开阳公司辩称寿光华歌公司主张违约金没有依据，与法律规定不符，不予支持。寿光华歌公司提交的公证书能够显示截至2016年8月26日的施工情况，贵州开阳公司认为施工与合同约定不符，可另行主张。综上，寿光华歌公司要求贵州开阳公司支付货款684686元及违约金100000元的诉讼请求，事实清楚、证据充分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第二百五十一条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：贵州开阳公司于判决生效后十日内支付寿光华歌公司工程款684686元并支付违约金100000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5580元、诉讼保全费2135元，由贵州开阳公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

贵州开阳公司提交其施工期间向案外人购买花卉等物资清单总共24项即41页（其中有2份合同共计4页，其余均是送货凭证和相应收款凭证），金额为557653元，因寿光华歌公司拒不购买故由贵州开阳公司代为采购，该款项按照合同约定属于寿光华歌公司包单范围内，款项应从应付寿光华歌公司款项中予以扣除。经质证，寿光华歌公司认为贵州开阳公司二审向法庭提交的收据和合同在一审中从来没有提及，收款收据和合同形成时间大部分在双方2016年7月16日签订的协议之前，因此，该收款收据和合同不能作为贵州开阳公司要求从寿光华歌公司主张的应支付的工程款总额中扣除，该证据无论是从形式还是内容均不合法且不能证实与本案有关联性，因此，贵州开阳公司提供的上述证据不能支持其主张。

寿光华歌公司提交价格评估结论书一份，该评估结论书做出的时间是公证书做出的时间，价格评估结论书中夹带的照片与一审中寿光华歌公司提供的公证书照片是一致的，证明寿光华歌公司已按合同约定施工完相关工程。经质证，贵州开阳公司认为寿光华歌公司用价格评估结论书中的照片来印证与一审中提交的公证书照片是一致的缺乏合法性和客观性，价格评估结论书只是对价格作评估，无法对现场情况进行客观描述；从评估机构的照片上可以看出现场存在大量的裸露土地，没有栽种，与效果图差异很大，贵州开阳公司认为用价格评估结论书照片来印证公证书照片证明施工完成不能达到寿光华歌公司的证明目的；贵州开阳公司和寿光华歌公司之间的合同不仅仅是工程合同，还包括管理养护，按照双方合同约定寿光华歌公司在施工完成后及养护截止的时间是在2016年10月15日，但是根据一审的庭审笔录可以证实寿光华歌公司在2016年7月20日就已经撤离现场，不仅没有完成施工也谈不上任何的管理养护，因此贵州开阳公司认为寿光华歌公司存在违约，没有完成履行双方约定的合同义务。

根据双方当事人的举证、质证意见，本院认定如下：贵州开阳公司提交的向案外人购买花卉等的相关证据，寿光华歌公司对该宗证据的真实性不予认可，仅从该宗收款收据、销货清单、合同书的内容不能证明与本案的关联性，故对其证明效力本院不予采信。寿光华歌公司提交的价格评估结论书系其单方委托作出，贵州开阳公司对其真实性不予认可，故对该证据的证明效力本院不予采信。

本院查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题是寿光华歌公司是否履行完合同义务，贵州开阳公司应否支付剩余货款及违约金。贵州开阳公司与寿光华歌公司分别于2016年5月12日、2016年7月16日签订了合同书及协议书各一份，协议书签订时间在后，在协议书中贵州开阳公司承诺在2016年7月30日前一次性支付寿光华歌公司剩余所有工程款684686元，系双方对于2016年5月12日签订的合同书中付款方式进行了变更，且在协议书中载明未按期完工的原因是因贵州开阳公司未按合同约定的要求向寿光华歌公司支付工程款导致的。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。贵州开阳公司与寿光华歌公司签订的协议书中对于付款时间、数额及违约责任约定明确，贵州开阳公司并未按期支付款项，构成先期违约，寿光华歌公司有权中止履行。贵州开阳公司关于寿光华歌公司未按期施工故其未支付款项的主张与本案查明的事实不符，不予支持。寿光华歌公司提交的公证书能够证明截至2016年8月8日的施工情况，已完成了初步的举证责任，贵州开阳公司主张后期工程是其另行安排他人施工，其应负相应的举证责任。贵州开阳公司二审提交的收款收据、合同书等证据大部分的出具时间在2016年6月份，早于2016年7月16日双方签订协议书贵州开阳公司承诺支付全部剩余款项之前，且仅从该宗证据的内容不能证明与本案的关联性，故对其证明效力本院不予采信。贵州开阳公司主张寿光华歌公司交付的工程与合同约定不符，其应负相应的举证责任，但现有证据不足以证明其主张，一审法院告知其可另行主张权利，并无不当。

综上，贵州开阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5580元，由上诉人贵州开阳盛丰生态农业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　祝卫华

审判员　　孙　涛

审判员　　贾丽丽

二〇一八年十一月二十日

书记员　　吕　静