某某与绵阳市文辰建筑工程有限责任公司劳动争议纠纷一案二审民事判决书

四川省绵阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）绵民终字第2082号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，生于1953年5月27日，住四川省三台县。

委托代理人：陈祖文，四川守信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：绵阳市文辰建筑工程有限责任公司。住所地：绵阳高新区。

法定代表人：徐太儒，总经理。

委托代理人：赵迂，四川真道律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人绵阳市文辰建筑工程有限责任公司（简称文辰建筑公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院（2014）绵高新民初字第1382号民事判决，向本院提出上诉。本院于2014年11月18日立案受理后，依法组成合议庭于2014年11月24日开庭进行了审理。上诉人***及其委托代理人陈祖文，被上诉人文辰建筑公司的委托代理人赵迂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

经审查现有证据，能够确认以下事实：文辰建筑公司将其承包的位于绵阳市涪城区滨江广场的“文泉尚座”二期1#楼施工工程分包给自然人王凯，王凯又将该工程中的除喷淋外所有水、电安装施工所涉及的人工费部分分包给自然人蒋小兵。2013年3月，***到“文泉尚座”二期1#楼工地从事水电安装工作。文辰建筑公司为***制作并颁发了《施工人员出入证》，该证件上加盖了公司印章，印章中载明：本章不用于签订合同、债权债务确认承诺及其他与经济业务、法律关系相关的事宜。

***在“文泉尚座”二期1#楼工地做工期间，按110元／天计酬，该报酬由蒋小兵发放，由蒋安林负责进行考勤。蒋安林系蒋小兵雇请的人员。考勤表载明，***2013年3月的出勤天数为28天，4月的出勤天数为11天（4月出勤截止日为4月12日）。***在上述考勤表上签字确认。原审庭审中，***称其诉称的受伤时间为2013年4月12日下午17时左右，文辰建筑公司对此不予认可。2013年5月21日，经***与蒋小兵进行结算，蒋小兵书写了领款条一张，内容为：“***在文泉尚座1号楼水电组上班，2013年3月至4月共计为出勤39天×110元=4290元工资，减借支2500元=1790元，因工地加班补付工时费用390元，共计支付2180元，大写贰仟壹佰捌拾元整。”***在“领款人”处签字确认，并注明：“2013年5月21日号立据，本人在文泉的工资已付清。”该领款条中“因工地加班补付工时费用”处的内容有改动痕迹。***称改动的内容中原有“受伤”的表述，文辰建筑公司对此不予认可。原审庭审后，***向本院提交了鉴定申请，要求对领款条上改动部分的内容及形成时间进行鉴定。原审法院经审查后，向***告知，其鉴定事项不影响本案劳动关系的认定，二者之间不具关联性，故对其鉴定申请不予准许。

2014年4月，***向绵阳高新技术产业开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与文辰建筑公司存在劳动关系。该委于2014年6月20日作出绵高劳仲案字（2014）第56号仲裁裁决书，裁决***与文辰建筑公司之间不具有事实劳动关系。***不服仲裁裁决，遂诉至原审法院，请求判决：1.***与文辰建筑公司存在劳动关系；2.文辰建筑公司向***支付未签订书面劳动合同双倍工资5400元（3600元×1.5个月）。

另查明：2013年8月8日，***向绵阳市人力资源和社会保障局提出工伤认定的申请，主张其于2013年4月14日在案涉工地从事水电工作时受伤，该局经审查后认为无法确认***受伤时与文辰建筑公司是否存在劳动关系，遂于同年9月29日发出绵人社工伤（2013）1016号工伤认定时效中止通知书，建议***就劳动关系是否成立进行劳动争议仲裁。2013年10月25日，***以该局不履行工伤认定法定职责为由向绵阳市涪城区人民法院提起行政诉讼，请求人民法院依法撤销该局绵人社工伤（2013）1016号通知书，并判令该局作出工伤认定。绵阳市涪城区人民法院经审理后，于2014年3月10日作出（2014）涪行初字第4号行政判决书，判决驳回***的诉讼请求。***不服，遂上诉至绵阳市中级人民法院。绵阳市中级人民法院经审理后，认为绵人社工伤（2013）1016号工伤认定时效中止通知书是行政处理程序中的告知行为，该通知书没有对当事人的权利义务产生实际影响，不属于行政审判权限范围，于2014年4月10日作出（2014）绵行终字第23号行政裁定书，裁定撤销原判、驳回***的起诉。

上述事实，有经过庭审核实的身份证明、企业法人营业执照、组织机构代码证、施工人员出入证、疾病诊断证明书、仲裁裁决书、工伤认定时效中止通知书、考勤表、领款条、施工承包合同、行政判决书、行政裁定书等证据载卷佐证，足以认定。

原判认为：本案中，***所提诉请为确认其与文辰建筑公司之间存在劳动关系，进而要求文辰建筑公司承担劳动合同法意义上的支付双倍工资的法律责任。故对双方之间是否存在事实劳动关系，应当参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，确认双方之间是否存在事实劳动关系的构成要件。该通知第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。具体到本案，蒋小兵从王凯处承接劳务分包工程，其雇佣***并自行按照天工标准向***支付报酬；***在案涉工地务工期间不受文辰建筑公司制定的规章制度的约束，工作由蒋小兵实际进行管理，其考勤亦由蒋小兵及其雇请的人员负责。***所举出的《施工人员出入证》也不能证明其系文辰建筑公司的员工。综上，***与文辰建筑公司之间不能同时满足上述通知中关于劳动关系的构成要件，双方之间并不存在用人单位与劳动者之间人身上的管理与被管理的关系，也不具有持续性和控制性等特点，故双方之间不存在事实劳动关系。据此，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：一、***与绵阳市文辰建筑工程有限责任公司之间不存在劳动关系；二、驳回***的其他诉讼请求。本案受理费减半收取为5元，由***负担。

宣判后，***不服判决，向本院提出上诉称：1.原审法院部分事实认定不清，部分事实认定错误。原判决认定文辰建筑公司将工程分包给自然人王凯，王凯又将水电安装分包给蒋小兵，无证据证实。王凯与蒋小兵的承包合同的真实性不能确定，文辰建筑公司完全可以为逃避工伤赔偿责任事后伪造出来，明显与其向***颁发的《施工人员出入证》相矛盾。一审法院认为《施工人员出入证》不能证明系文辰建筑公司员工，偏听偏信地认为是蒋小兵在考勤、在管理，由此得出***不受文辰公司规章制度的约束。即使是蒋小兵是考勤，也应是职务行为。工资凭条上的涂改内容没有查清。2.原判决未正确适用法律。一审法院片面孤立的曲解劳社部颁发（2005）12号规定，仅参照适用第一条、第二条的规定，未综合考量第四条的规定，给“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。人力资源社会保障部《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”三个法律文件均明确规定由具备用工主体资格的单位承担用工责任，原判决明显偏离立法本意。请求撤销原判决，改判上诉人与被上诉人存在劳动关系，并由被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同双倍工资5400元。

被上诉人文辰建筑公司答辩称：我公司将劳务发包给文泉劳务公司，我公司未与上诉人签订劳动合同，上诉人不隶属我公司，出入工地证不能证明上诉人是我公司员工。原判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判决。

本院认为：双方争执的问题是上诉人是否与被上诉人间存在劳动关系。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，其是以招用劳动者成为用人单位的内部成员为目的，且具有隶属性、持续性、稳定性和控制性等特点。本案中，蒋小兵承接案涉工程劳务后，雇佣***。***接受蒋小兵的日常考勤等管理，蒋小兵根据***在工地的工作时间，按照双方约定的每天110元工资向***支付报酬。在蒋小兵与***间形成管理与被管理的关系，无充分证据证实***是接受文辰建筑公司的管理，受文辰建筑公司的规章制度约束。文辰建筑公司与***之间并不存在用人单位与劳动者之间的管理与被管理关系，即不具有隶属性特点，亦不具有持续性和控制性特点，双方之间不存在劳动关系。

劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该条适用的情形是，用人单位将业务或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，出现工伤事故后，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，不是承担劳动关系责任。同时，依照人社部发（2013）34号《关于执行﹤工伤保险条例﹥若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，用人单位违反法律、法规的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的劳动者在从事承包业务时发生伤亡事故后，由该用工单位承担工伤保险责任。该规定的是用工单位承担工伤保险责任，不是承担劳动关系责任。依照上述规定，用人单位违法转包、分包其承包业务后，对不具备用工主体资格的组织或者个人聘用的劳动者在从事承包业务时发生的伤亡事故应承担工伤保险的赔偿责任，而不是承担劳动关系责任。即劳动者无论是否与用人单位建立真实的劳动关系，并不影响发生伤亡的劳动者向违法转包的用人单位主张其为承担工伤保险责任单位。

综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判决。

二审案件受理费10元，由***承担。

审　判　长　　伍　静

审　判　员　　廖小军

代理审判员　　胡义昕

二〇一四年十二月二十五日

书　记　员　　郧咏宏