***、福建省源盛鑫建筑工程有限公司债权人代位权纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2018)闽06民终1138号

上诉人（原审原告）：***，男，1962年2月15日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。

被上诉人（原审被告）：福建省源盛鑫建筑工程有限公司，住所地福建省漳州台商投资区角美镇仁和西路龙泉华庭2栋103号店面。统一社会信用代码:91350681775384409P。

法定代表人：陈劲栋，总经理。

委托诉讼代理人：王俊贤，福建中仑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨洪薇，福建中仑律师事务所实习律师。

原审第三人：福建省天丰装饰工程有限公司，住所地福建省漳州市芗城区百嘉花园A幢14E，统一社会信用代码：9135060070524833XM。

法定代表人：黄金国，总经理。

上诉人***因与被上诉人福建省源盛鑫建筑工程有限公司（以下简称源盛鑫公司）、原审第三人福建省天丰装饰工程有限公司（以下简称天丰公司）债权人代位权纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2017）闽0681民初7088号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人***、被上诉人源盛鑫公司的委托诉讼代理人王俊贤、杨洪薇到庭参加诉讼，原审第三人天丰公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求，一、撤销原审判决。二、改判支持上诉人在一审变更的全部诉讼请求。三、一、二审的全部诉讼费用都由被上诉人承担。事实和理由：

一、一审判决书遗漏***提交的证据三.6、《南靖县劳动保障监察卷宗第87,88,89,119,94-97,101-103页》，证据三.5、《(2016)闽0627执798号执行裁定书》所涉调解卷宗等主要证据的内容，造成“***提供的证据尚不足以证明天丰公司与源盛鑫公司存在明确的债权债务关系”的假象。以上二项证据，***都已查阅卷宗，但因保管单位坚持“经办法官才能调取”而不予复制盖章，***为此向一审经办法官申请调查未得到答复，庭审笔录记载为:涉及建工问题不予批准。

二、一审证据“足以证明天丰公司对源盛鑫公司的债权关系及金额已经明确具体”。被上诉人就是涉案门窗施工合同及结算的责任主体，应对游跃明、林南溪、游智谦等自然人的施工组织、分项结算等履职行为承担法定责任，依法依约应向天丰公司偿付涉案门窗工程价款及延迟支付违约金。以上被遗漏的证据与***提交的证据三.1-4、证据四.1-2、证据一.5、证据二.1-4、证据五.1-9,证据六、证据七等以及源盛鑫公司提供的证据2，形成紧密完整的证据链条，足可证明以下内容:(一)游智谦是总承包工程施工项目部的分项工程结算员，林南溪的直接下属和代理人。(二)林南溪是总承包工程施工项目部的负责人、现场代表，游跃明的直接下属和代理人。(三)游跃明是总承包工程施工的实际承包人、总黑包头，源盛鑫公司的直接下属和代理人。(四)被上诉人是总承包工程施工经过签约行政许可、自始至终未曾变更的唯一法定总承包人，是游跃明、林南溪、游智谦等自然人得以组织工程施工、进行分项结算的委托人。根据相关规定，被上诉人作为施工总承包人都自留一份建筑工程内业资料存档(证据五.6.2)，连同结算双方必然各持一份的总承包工程结算资料。被上诉人作为这些证据的持有人，如因内容对己不利就不提交法庭，则依法释(2001)33号第75条规定，也应自行承担不利后果。(五)项目负责人林南溪具???有代理权表象，天丰公司善意且无过失。

综上所述，源盛鑫公司是坐等工程款收付、工程内页资料审签确认等后台管理，将其经过法定许可的总承包施工擅自委托游跃明负责，游跃明因还同时承包龙海市舒展家具有限公司基建工程、南靖恒城御琚小区工程等其他二个建筑公司的工程施工而难以分身，才又组建委托林南溪、游智谦等人的施工项目部负责;林南溪受游跃明委托直接代表源盛鑫公司寻找天丰公司签订涉案门窗施工合同;游智谦受游跃明委托分工在林南溪具体安排下直接代表源盛鑫公司履职门窗分项结算。显然，在履行涉案总承包工程施工《协议书》过程中，源盛鑫公司与游跃明、林南溪、游智谦存在上下层级从属、层层委托代理及与天丰公司的事实合同等法律关系都已清晰可见、客观存在。源盛鑫公司就是涉案门窗施工合同及结算的责任主体，应对游跃明、林南溪、游智谦的施工组织、分项结算等履职行为承担法定责任，依法依约应向天丰公司偿付涉案门窗工程价款及其延迟支付违约金。

(六)天丰公司对源盛鑫公司的所有债权金额已经明确具体，一审本可确定、应当确定而不确定。1、天丰公司依约完成了门窗分项工程施工并竣工验收合格、结算价款己经确认、保修任务已经完成，源盛鑫公司累计仅付价款65万元有单为证、所欠应付价款66.7975万元债务明确具体。涉案门窗施工合同已约定固定单价，结算工程量已经核对确认，结算价款自然可以确定为131.7975万元。2、源盛鑫公司延迟付款违约严重，根据法释(2004)14号第14,17,18条等规定，参照合同第5.2,5.3,5.5,11.1,11.2等约定，“以实际延付额按月率3%的比例，从各应付工程价款日起至各付清工程价款日止，分段合计偿付违约金”于法有据，符合约定(涉案门窗分项施工合同中，延迟付款与延误工期所约定的违约责任是双方对等)，源盛鑫公司应偿付的违约金额已经明确具体。3、上诉人于一审庭前己经变更诉讼请求第一项为:判令源盛鑫公司向***偿付其尚欠天丰公司的所有债务。即工程欠款本金66.7975万元+约定的延迟付款违约金106.1974万元(暂计至2017年11月15日)，二项合计172万元(详见《书香门第门窗分项工程欠款明细》)。一审法院既按规定收取代位权诉讼的案件受理费，就应当按照“收取服务价款履行相应义务”的基本要求办事。4、根据上述事实依照法律规定并参照合同约定，天丰公司对源盛鑫公司的所有债权金额本可确定。一审判决应当确定而不确定，其履行代位权诉讼案件的审判义务有违诚信原则。

代位权制度的设计目的，是为债权人提供法定特殊的债权保全方式，当其到期债权无法实现时就有行使代位权必要。所有相关法律及其司法解释对代位权行使的条件规定，只有“具有金钱给付内容的到期债权”字眼，而无“具体债务金额须经生效裁决认定且不得涉及建设工程问题”条文，正是因为代位诉讼需要解决一些纠纷而有别于代位执行。所以，法释〔1999)第19号第18条才规定“在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张”，而抗辩得有事实和法律依据。由于源盛鑫公司长期赖账以致天丰公司迟迟无法向***履行到期债务。确定源盛鑫公司对天丰公司的具体债务金额，正是本案一审所应解决的关键问题，岂可自找借口“???工问题不属本案审理范围”加以回避?

最高人民法院(2004)民二终字第53号(中化集团公司与北京三元金安大酒店代位权纠纷案)判例认为:代位权行使不一定要经过诉讼仲裁，只要是明确的债权即可，次债务人拒不举证时由法院结合证据对次债务金额进行认定;《最高人民法院公报·案例》2004年第4期P30页(中国农行汇金支行诉张家港涤纶厂代位权纠纷案)判例认为:债务人与次债务人间的具体债务数额是否确定，并不影响债权人对代位权的行使，因为在代位诉讼中次债务人可以就债务人的债权行使抗辩，其与债务人的债权债务关系和具体数额，可以结合审判加以查清确定，这并不损害次债务人的利益。

三、一审判决适用法律错误。一审判决认定源盛鑫公司与天丰公司的债权尚不明确，***主张代位权依法不能成立的理由，不但违背客观事实，而且违反相关法律规定。

综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误。天丰公司对源盛鑫公司的债权关系及其金额明确具体、合法有据，源盛鑫公司应为《门窗分项工程施工合同》的责任主体，应对游跃明、林南溪、游智谦等自然人的施工组织、分项结算等履职行为承担法定责任，依法依约应向天丰公司给付门窗分项工程价款及延迟支付违约金。本案债权人代位权诉讼的法定条件己经成就。源盛鑫公司应向***偿还其应支付天丰公司的所有债务。

源盛鑫公司辩称，原审判决并无不当，上诉人的上诉事实与理由不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。理由如下：

一、???国华上诉所称“原审法院遗漏的证据三中第5、6等主要证据”，因其没有原件，无法确定真实性，故原审法院依法未予认证，完全符合证据规则的规定。况且，即使前述证据可以认证，也无法证明本案天丰公司与源盛鑫公司之间存在合法有效并且数额明确的债权债务关系。

二、***所提供的证据材料并不足以证明天丰公司对源盛鑫公司享有债权且数额明确。1、游跃明、林南溪、游智谦并非源盛鑫公司职员，***上诉所称“游智谦是总承包工程施工项目部的分项工程结算员，林南溪的直接下属和代理人”、“林南溪是总承包工程施工项目部的负责人、现场代表，游跃明的直接下属和代理人”、“游跃明是总承包工程施工的实际施工人、源盛鑫公司的直接下属和代理人”没有任何证据可以证明，纯属***的主观臆断；2、源盛鑫公司从未与天丰公司签订任何合同，也未授权委托游跃明、林南溪或者游智谦与天丰公司签订任何合同，更未授权委托该三人与天丰公司办理工程款结算等事项，因此，***上诉所称“天丰公司对源盛鑫公司的所有债权金额已经明确具体”，显然没有任何依据。3、如天丰公司认为其与源盛鑫公司之间存在有工程款有关事项的纠纷，应由天丰公司另案提起建设工程施工合同纠纷之诉讼。天丰公司与源盛鑫公司之间是否存在工程款纠纷并非本案债权人代位权纠纷的审查范围。

三、本案天丰公司对案外人游生旺负有巨额债务未予偿还，该债务已经人民法院二审生效判决后处于被强制执行阶段。***身为??丰公司副总、法务负责人，并且其与天丰公司法定代表人系同胞兄弟关系，双方之间具有双重的利害关系，其以所谓“债权人代位权”为由炮制的债权替代天丰公司对外主张债权，显然是以合法形式掩盖非法目的的行为，且存在有恶意串通，损害天丰公司利益之嫌，依法应当认定为无效的民事行为。如***的诉求得到法院支持，则天丰公司合法有效的债权人的利益将严重受损，人民法院的生效判决也势必无法执行。因此，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判，并依法追究上诉人及天丰公司虚假诉讼的法律责任。

天丰公司未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令源盛鑫公司向***偿付其应支付天丰公司的工程价款本金667975元???约定的延迟付款违约金1061973元（以实际延付额按每月3%比例，从各应付工程价款之日起至各付清工程价款日止，分段合计，至2017年11月15日暂计为1061973元），两项合计1720000元；2、本案受理费、保全申请费、司法鉴定费等一切必要的诉讼费用由源盛鑫公司承担。

一审法院认定事实：***持有天丰公司法定代表人黄金国于2004年12月10日出具的《累计借款确认书》一份，内容摘要如下：“自1992年止1998年累计向***直接收取现金借到人民币174万元，都按2%月率计付利息。上述借款于1998年用于漳州市天丰装饰工程有限公司日常经营……由本人和公司负责在归还本金时一并计付还清”。后因天丰公司更名，***与天丰公司分别于2010年2月19日，2015年12月1日对借款再次进行确???，至2015年12月1日确认为“上述借款本息从未偿付，利息依约计至2016年10月1日为764.7843万元，届时本息一并还清”。

***认为，源盛鑫公司作为书香门第工程的总承包方，将门窗安装工程发包给天丰公司施工，尚欠天丰公司工程价款69.7975万元及相应的逾期付款违约金，其要求源盛鑫公司还款折抵借款本息。2017年11月16日，天丰公司出具《书香门第工程款情况暨处置意见》一份，表明其支持***代其向总承包人等追讨欠债折抵借款本息。2017年11月20日，***向南靖县人民法院提起债权人代位权诉讼，因管辖权问题南靖县人民法院通知***到一审法院起诉。

一审法院认为，***提起的诉讼系代位权诉讼。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条及《最高人民法???关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》的相关规定，债权人提起代位权诉讼须具备四个要件，即（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。故在代位权诉讼中，债权人除必须证明其对债务人享有合法明确的债权外，还必须证明债务人对次债务人享有合法明确的到期债权。本案中，***代位主张源盛鑫公司的建设工程价款，除应证明其对天丰公司享有合法明确的债权外，还应证明天丰公司对源盛鑫公司享有明确到期的合法债权，且天丰公司怠于行使到期债权对其造成损害，否则将承担举证不利的后果。综合本案，***提供的证据尚不足以证明天丰公司与源盛鑫公司之间存在明确的债权债务???系。首先，《门窗分项工程施工合同》没有源盛鑫公司的盖章确认，源盛鑫公司对该合同来源真实性亦不予认可，对源盛鑫公司与实际签名人林南溪的关系、源盛鑫公司与天丰公司之间是否存在合同关系无法确定；其次，建设工程合同为双务合同，工程价款应以双方最后结算为依据，***提供的《铝合金门窗、格栅结算单》没有源盛鑫公司的盖章确认，源盛鑫公司在庭审中对该证据的来源真实性提出异议，该结算单载明核对人为游智谦，且最后出具的数额为手写，对源盛鑫公司与核对人游智谦的关系亦没有确定，在没有其他证据相印证的情况下，***以此证据来证明天丰公司与源盛鑫公司之间存在明确的债权债务关系，依据不足；最后，***诉讼中主张源盛鑫公司应偿付天丰公司的工程价款包括延迟付款违约金，且主张从应付工程价款日起至各付清工程价款日止计算，更进一步说明债务人与次债务人之间的债权尚不明确。综上所述，***主张代位权依法不能成立，不予支持。该院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费20280元，减半收取计10140元，由***负担。

二审期间，上诉人***提供如下证据：第一组证据：1、建筑工程施工许可证（第二期4#-7#、11#-16#楼）；第二组证据:1、建筑门窗检验报告共四份（8#-9#、10#-11#、17#-18#、19#-20#楼）；第三组证据：1、混凝土供需合同；2、判决书；3、工程分包合同；4、调解书；5、总账清单（游跃明工程总量）；6、吴聪标、林南溪书香门第脚手架进度（登录数据）；7、书香门第价款；8、恒城御琚价款；9、书香门第超期价款；10、抵房欠条（欠条）；11、黄泓涛等陈述、林南溪补充陈述；第四组证据：1、《建筑工程竣工验收报告》表1、表3、表续3；第五组证据：1、一审第二次庭审笔录第9页；2、一审第二次庭审笔录第10页；3、诉讼费用票据；4、一审判决书第6-7页；第六组证据：1、金税三期税收管理系统、国家企业信息公示系统（源盛鑫公司被行政处罚的记录）；第七组证据：福建建融工程咨询有限公司《建设工程结算审核意见书》。源盛鑫公司质证认为，上述材料都不是新证据，一审之前都已经客观存在。上诉人在二审时提交不符合证据规则，应不予采纳。分别质证如下：第一组证据真实性没有异议，源盛鑫公司是总承包人没有异议；第二组证据真实性无异议，但并非由源盛鑫公司与天丰公司签订合同，源盛鑫公司没有委托、指定天丰公司制作门窗；第三组证据中，证据1、2真实性无法确认，且与本案无关；证据3真实性无法确认，合同上甲方名称虽是源盛鑫公司，但源盛鑫公司没有盖章，签名的是游跃明，与本案无关；证据4真实性无法确认，由法院确认，且与本案无关；证据5真实性无法确认，且与本案无关；证据6-10，都只是复印件，虽有倪彪签名，但真实性无法确认；证据11真实性无法确认，三个案外人的陈述若要作为证言，应出庭作证，仅凭书面材料无法确认其签名的真实性。第四组证据虽没有原件，但真实性没有异议。第五组证据不属于证据的范畴。第六组证据真实性无法确认，来源合法性也有异议。第七组证据没有原件，真实性无法确认，该证据不是源盛鑫公司提供的。

本院认为，对上诉人提供的第一、??组证据因源盛鑫公司对其真实性无异议，本院对上述两组证据的真实性予以确认，上述证据可以证明在源盛鑫公司作为总承包人的涉案工程中，铝合金推拉窗工程的制作单位是天丰公司。对第三组的证据4为南靖县人民法院生效调解书，其真实性本院予以确认。对其他证据因无原件核对，本院对其真实性不予确认。

对原审查明的事实，除“2017年11月20日，***向南靖县人民法院提起债权人代位权诉讼，因管辖权问题南靖县人民法院通知***到一审法院起诉”的事实，本院予以确认外，对其他事实，因天丰公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼且源盛鑫公司对天丰公司向***借款事实有异议，认为没有其他证据佐证，本院不予确认。

本案争议焦点是：***提起代位??诉讼是否符合法律规定，能否成立的问题。对此，本院分析认定如下：

本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。因此，在代位权诉讼中，债权人能否行使代位权的前提之一是，债务人与次债务人之间的债权债务关系必须合法、到期和确定。本案中，上诉人诉讼请求指向的债务人为天丰公司，次债务人为源盛鑫公司。上诉人向源盛鑫公司代位主张工程价款本金667975元及约定的延迟付款违约金1061973元能否成立的前提之一是，天丰公司与源盛鑫公司之间存在合法、确定的到期债权。但从***与源盛鑫公司双方在一、二审的诉辩理由和举证、质证情况看，黄??华的诉讼请求依据不足，本院不予支持。理由如下：

首先，虽然源盛鑫公司为案涉工程书香门第的总承包人的事实可以认定，但从***举证的《门窗分项工程施工合同》上看，落款处仅有“林南溪”签名，源盛鑫公司并未盖章确认，其在庭审中对该合同的真实性亦不予认可。因此，仅凭上述证据不足以认定天丰公司与源盛鑫公司之间就门窗分项工程存在直接合同关系。

其次，工程价款应以最终结算为依据，***提供的《铝合金门窗、格栅结算单》载明的核对人为游智谦，亦没有源盛鑫公司的盖章确认，源盛鑫公司在庭审中对该证据真实性也提出异议，因此，在没有其他证据相印证的情况下，***以此证据来证明天丰公司对源盛鑫公司享有到期债权，依据不足。

再次，从天丰公司庭后提供的“有关说明”上看，《门窗分项施工合同》的签订过程和工程款催讨过程，天丰公司均是与林南溪联系的，施工过程中曾收到以游跃明名义汇付的工程款共计65万元。建设工程施工合同为双务合同，从上诉人提供的《门窗分项施工合同》的内容可以看出，合同对方当事人的落款为“林南溪”，在天丰公司未就施工合同项下的债权债务提起诉讼的情况下，《门窗分项施工合同》的合同相对人亦无法依据其在合同项下的权利义务提出反诉或抗辩。同时，在相关案外人未依法参与诉讼的情形下，法院亦无法查明案件事实，并做出事实认定和法律适用上的判断。因此，天丰公司就建设工程施工合同项下的债权债务关系并不明确，是否到期亦难以判断。***主??行使代位权，与法不符，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。天丰公司可就建设工程施工合同纠纷另案提起诉讼，***若认为天丰公司的法定代表人或执行董事怠于行使追讨工程款的诉讼权利，其作为天丰公司的监事亦可依法以天丰公司名义提起诉讼。同时，因***申请调查取证的内容均属于应另案审理的建设工程施工合同纠纷的事实范围，本院对其该项申请不予准许。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费20280元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孟庆彩

审判员　　杨小红

审判员　　郭兰君

二〇一八年六月二十五日

书记员　　施清杭

韩英燕