某某与湖南有色建设工程有限公司、株洲钻石建筑安装有限公司、某某提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

湖南省株洲市荷塘区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）湘0202民初1881号

原告：***，男，1957年6月29日出生，汉族，住湖南省衡阳市。

委托诉讼代理人：张琳，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师，代理权限：特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，签收法律文书等）。

委托诉讼代理人：苗晓阳，湖南三协律师事务所律师，代理权限：特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，签收法律文书等）。

被告：湖南有色建设有限公司，住所地：湖南省株洲市荷塘区钻石路48号。统一社会信用代码：914302001842803415。

法定代表人：龙林辉，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：周鼎，男，1969年3月1日出生，汉族，户籍所在地湖南省株洲市，系该公司法务，代理权限：特别授权（代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，签收法律文书等）。

被告：株洲钻石建筑安装有限公司，住所地湖南省株洲市荷塘区茨菇塘路525号。统一社会信用代码：91430202768047025J。

法定代表人：肖保家，系该公司总经理。

委托诉讼代理人：谭天，女，1979年10月18日出生，汉族，户籍所在地湖南省株洲市，系该公司财务人员，代理权限：一般代理。

被告：***，男，1973年3月2日出生，汉族，户籍所在地湖南省株洲市。

原告***与被告湖南有色建设工程有限公司（以下简称有色建设公司）、株洲钻石建筑安装有限公司（以下简称钻石建筑公司）、***提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月10日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告***及及委托诉讼代理人张琳，被告有色建设公司的委托诉讼代理人周鼎，被告钻石建筑公司的委托诉讼代理人谭天，被告***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告各项损失合计292611.53元；2.判决被告承担本案的诉讼费、保全费等。事实与理由：2018年5月5日，原告在被告承包的601厂房改造项目中从高处坠落受伤，伤后在省直中医院、三三一眼科医院、湘雅医院合计住院治疗102天，后经株洲市仲天司法鉴定中心鉴定构成拾级伤残一处、九级伤残一处，伤后误工期180天，护理期90天，营养期60天，需后续治疗费35000元。住院期间共花费医疗费95225.53元，门诊费4971元。原告一直在株洲市区居住、生活、工作，母亲罗某某1936年2月10日出生，居住在株洲云龙示范区某某街道某某社区，共有兄弟姐妹5人共同赡养。原告受伤后，被告方仅有项目经理肖保家支付了6万元的医疗费，其余费用均由原告自行垫付。原告服从被告的管理，并通过提供劳务获得相应的报酬，属于被告雇佣的劳务人员，在工作时间因公负伤，被告作为雇主应该承担赔偿责任。事发后，原告多次找到项目经理肖保家协调处理此事，但项目经理均多番拖延、避而不见，为了维护自身合法权益，原告只能起诉至法院，望判如所请。

原告于诉讼中申请追加株洲钻石建筑安装有限公司、***为被告，本院经审查，依法准予追加株洲钻石建筑安装有限公司、***为被告。

被告有色建设公司辩称,一、原告诉讼主体错误，有色建设公司依法不应承担责任。原告不是我公司员工，我公司已将工程劳务承包给钻石公司，我公司以及甲方厂家对劳务公司的工作人员已尽到安全培训义务。原告是***的工人，与我公司之间没有任何劳动关系，原告也没有证据证明我公司在本次事故中存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，原告是包工头***的雇员，雇主承担责任。二、原告超龄作业、违章作业是造成本次事故的主要原因，因此对此次事故承担主要责任。原告超龄作业是本次事故的主要原因。根据《安全生产法》、《建筑施工特种作业人员管理规定》相关规定，从事高空作业人员，应当符合相应年龄、取得《特种作业操作证》方能上岗作业，原告已经退休，无法取得《特种作业操作证》却擅自从事高空作业，理应对事故承担主要责任。其次，原告作为原国有企业的退休电焊工，理应知道从事高空作业焊接应当采取相关防护措施，却在本次事故中置安全措施于不顾，违章作业导致摔伤，也应对此次事故承担主要责任。三、原告列举的损失多项夸大、不实，请法院予以核减。1.原告没有证据证明误工损失，且原告身份为退休人员，已经领取养老金，因此不能计算误工费。2.被抚养人生活费不能计入损失，理由同上。3.伙食补助费及营养费计算标准过高。应当依照相关规定参照公务员伙食补助30元/天为计算标准。4.交通费4000元损失没有依据，应按实际报销。没有票据情况下请法院裁量核减。5.关于精神损害抚慰金，原告在此次事故中自身过错重大，理应不予精神损害抚慰金或者减少精神损害抚慰金数额。综上，请法院查明事实，依法裁判。

被告钻石建筑公司辩称，一、原告是***私自带入工地，我公司依法不承担责任。原告不是我公司员工，我公司已经将工程劳务承包给包工头***。我公司对于正规入场的工人都买了保险，且已经尽到安全培训义务。原告是***的亲戚，与我公司之间没有任何劳务关系，原告也没有证据证明我公司在本次事故中存在过错。根据我方证据《安全教育记录单》、《新办证函》三份、《领取安全帽登记表》等显示，***带来的其他工人都参加了安全培训以及办理了《进厂证》，唯独原告没有办理正式入厂证手续、备案登记购买保险等手续，施工作业前也没有领取安全帽等相关劳保用具，也没有参加安全培训，由此可见，原告是包工头***私自带入工地的雇员，故意脱离公司监管参与施工作业，原告受伤应当由***承担全部责任。二、原告超龄作业、违章作业是造成本次事故的主要原因，因此对此次事故承担主要责任。原告超龄作业是本次事故的主要原因。根据《安全生产法》、《建筑施工特种作业人员管理规定》相关规定，从事高空作业人员，应当符合相应年龄、取得《特种作业操作证》方能上岗作业，原告已经退休，无法取得《特种作业操作证》却擅自从事高空作业，理应对事故承担主要责任。其次，原告作为原国有企业的退休电焊工，理应知道从事高空作业焊接应当采取相关防护措施，却在本次事故中置安全措施于不顾，违章作业导致摔伤，也应对此次事故承担主要责任。三、原告列举的损失多项夸大、不实，请法院予以核减。1.原告没有证据证明误工损失，且原告身份为退休人员，已经领取养老金，因此不能计算误工费。2.被抚养人生活费不能计入损失，理由同上。3.伙食补助费及营养费计算标准过高。应当依照相关规定参照公务员伙食补助30元/天为计算标准。4.交通费4000元损失没有依据，应按实际报销。没有票据情况下请法院裁量核减。5.关于精神损害抚慰金，原告在此次事故中自身过错重大，理应不予精神损害抚慰金或者减少精神损害抚慰金数额。综上，请法院查明事实，依法裁判。

被告***辩称，1.合同是在事后才签订的，2.导致原告发生事故的工作内容并不在合同范围内，且该工作也没有经过安全培训，也没有安全员在现场。

当事人围绕诉讼请求依法提交如下证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院结合全案事实综合认定。

经审理查明：2018年1月1日被告有色建设公司与被告钻石建筑公司签订了《建筑施工劳务分包承包合同书》，约定有色建设公司将株硬集团公司厂区内外维修及改造中甲方所承包的土建工程承包给钻石建筑公司。后被告钻石建筑公司将该工程中异型合金事业部等静压房等改造等土建工程（门梁、柱、板等制作安装）分包给被告***，承包方式为包工不包料，承包范围及主要内容为，钢梁、柱、板下料及转运和焊接等制作、安装所需全部配合工作、制作的相关辅助机具等。后被告***招聘原告***到该工程中从事电焊工工作，约定按280元/天支付报酬。原告***此前未参加过被告钻石建筑公司组织的安全培训教育，未办理施工人员进厂证，也不具备从事相关作业的资质。2018年5月5日，原告未系安全带在1.7米高的钢架上进行气焊钉螺丝作业，后不慎跌落受伤。原告受伤后，被送往湖南中医药高等专科学校附属第一医院住院治疗102天，期间曾前往三三一眼科医院、湘雅医院门诊治疗。原告对其伤情委托株洲市仲天司法鉴定中心进行鉴定，2018年11月14日，该鉴定中心出具鉴定意见:***头、左肘部等处损伤伤残程度评定为1个九级，1个十级伤残；伤后误工壹佰捌拾天，护理玖拾天，营养期陆拾天。之后原告又对其后续治疗费委托鉴定，鉴定意见：***露骨缺损修补费用预估为叁万伍仟元整。被告钻石建筑公司曾预付医疗费60000元。

被告钻石建筑公司具有建筑企业资质证书，资质等级为砌筑作业分包貮级、木工作业分包貮级、钢筋作业分包貮级。被告***为个体包工头，无从事建筑施工企业相应资质。

原告***户籍所在地为湖南省衡阳市，非农业户口，长期居住在株洲市，已退休，有退休金。受伤前在建筑工地从事电焊工作。原告***母亲罗某某，1936年2月10日出生，住株洲市荷塘区，农业家庭户口，属赡养对象，育有子女5人。

根据原告诉请，结合原告伤情鉴定意见，参照湖南省统计局公布的2018年度相关统计数据，本院确认原告的损失如下：

1.医疗费100437.53，凭票据核算；

2.住院伙食补助费6120元（60元/日×102日=6120元）；

3.营养费1800元（30元/日×60日=1800元）；

4.误工费22380.16元，原告已退休，除养老金外，还有其他正常劳动所得，其因本案事故导致实际收入减少，应属误工损失，因原告未提交证据证明其误工的实际损失，本院参照2018年度湖南省城镇私营单位建筑业从业人员平均工资45382元/年计算误工费为22380.16元（45382元/年÷365日×180日=22380.16元）；

5.护理费10800元（120元/日×90日=10800元）；

6.交通费1500元，原告未提交交通费票据证实，本院结合原告就医情况酌定交通费1500元；

7.鉴定费2200元，有票据证实；

8.残疾赔偿金为138718.44元，原告为非农业户口，62周岁，按城镇标准计算残疾赔偿金为138718.44元[36698元/年×（20-2）年×（20%+1%）=138718.44元]；

9.被扶养人生活费2671.41元，被扶养人罗某某，农村居民，83周岁，有子女5人，故参照2018年度湖南省农村居民人均生活消费支出12721元/年计算被扶养人生活费为2671.41元[12721元/年×5年×（20%+1%）÷5=2671.41元]；

10.后续治疗费35000元，依据鉴定意见确定；

11.精神损害抚慰金10500元，原告于本案事故中受伤致残，对精神造成了较为严重的损害，本院酌情确定精神损害抚慰金10500元。

以上损失共计332127.54元，原告主张超出部分，本院不予支持。

本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案有以下三个争议焦点：1.原告的损失如何认定；2.本案事故责任主体及各主体之间的责任如何划分。关于原告原告的损失认定问题，经查明的事实，原告损失为332127.54元，被告钻石建筑公司在原告伤后预先支付医疗费60000元，该费用应从其承担的赔偿责任中予以扣减。关于本案事故责任主体及各主体之间的责任如何划分的问题。本案被告有色建设公司将其承包的部分工程分包给被告钻石建筑公司，双方成立建设工程分包关系。被告钻石建筑公司将部分业务由分包给被告***，双方存在建设工程分包关系。***招聘原告***进行施工，双方构成雇佣关系。原告***在从事气焊工作中不慎跌落受伤，系从事雇主***指派的工作中受到损害，应由雇主***承担主要责任，原告***自身未尽到足够的安全注意义务，对自身的受伤亦存在一定的过错，可适当减轻雇主的责任。结合本案情况，本院确定由原告自身承担20%的责任，被告***承担80%的责任。被告钻石建筑公司作为分包人明知接受分包的雇主***没有相关资质，依旧将业务分包给被告***，对事故的发生存在过错。又根据事人陈述以及被告有色建设公司提供的证据《建筑施工专业分包承包合同书》，被告有色建设公司对被告钻石建筑公司将部分工程分包给无相应施工资质的***是明知的，但其未加以制止，且根据合同约定，有色建设公司对施工方安全防护设施、配置和编制安全操作规程和设施及安全措施具有监理责任，其未履行监理责任，对事故的发生也存在过错。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受分包或者分保业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”故有色建设公司、钻石建筑公司应当与雇主***承担连带赔偿责任。据此，被告***、钻石建筑公司、有色建设公司应连带赔偿原告***各项损失205702.03元（332127.54元×80%-60000元=205702.03元）。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下:

一、被告***在本判决生效后十日内赔偿原告***各项损失共计人民币205702.03元；

二、被告株洲钻石建筑安装有限公司、湖南有色建设工程有限公司对被告***依上述判决确定的赔偿义务承担连带赔偿责任；

三、驳回原告***其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5690元，减半收取2845元，保全费1983元，共计4728元，由被告***、株洲钻石建筑安装有限公司、湖南有色建设工程有限公司共同负担3324元，由原告***负担1404元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉状的，应在递交上诉状后七日内，按照不服本判决部分的上诉请求数额向株洲市中级人民法院交纳案件受理费。现金交纳的，直接向华融湘江银行株洲金汇支行驻株洲市中级人民法院收费点交纳；汇款或转账的，开户行：华融湘江银行株洲金汇支行，收款单位：株洲市财政局非税收入专户，账号：5017330100016。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。

审 判 员　文环宇

二〇一九年八月二十九日

法官助理　盘利斌

书 记 员　黄　郅

附相关法律条文：

《中华人民共和国侵权责任法》

第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。

第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。

第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》

第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。

雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。

属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。

第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。

受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。

受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。

第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。

第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。

医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。

第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。

误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。

受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。

第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。

护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。

护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。

受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。

第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。

第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。

受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。

第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。

第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。

第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。

被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。

第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。

“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。

《中华人民共和民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。

《最高人民法院关于适用的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。