江苏思威博生物科技有限公司、***等损害公司利益责任纠纷民事一审民事判决书

河南省济源市人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫9001民初5001号 原告：江苏思威博生物科技有限公司，住所地南京市浦口区行知路8号南京国家农创园科创中心1055号。 统一社会信用代码9132011130276177X2。 法定代表人：***，系公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，北京大成（南京）律师事务所律师。 被告：***，男，1981年9月18日出生，汉族，住济源市。 委托诉讼代理人：***，河南凌峰律师事务所律师。 被告：***，男，1991年9月26日出生，汉族，住济源市。 第三人：河***博生物科技有限公司，住所地济源市轵城镇南冢村，统一社会信用代码91419001MA40XTU71C。 法定代表人：***，系公司执行董事兼总经理。 原告江苏思威博生物科技有限公司（以下简称“江苏思威博公司”）与被告***、***、第三人河***博生物科技有限公司（以下简称“河***博公司”）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2021年6月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江苏思威博公司委托诉讼代理人***，被告***委托诉讼代理人***，第三人河***博公司法定代表人***到庭参加诉讼，被告***经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江苏思威博公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令二被告返还第三人1300000元并赔偿第三人损失111800元（800000元的部分自2020年10月21日起按照银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的4倍暂计算至起诉之日，500000元的部分自2020年12月18日起按照银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率的4倍暂计算至起诉之日）；二、请求判令二被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告为第三人股东，被告***为第三人实际控制人，被告***为第三人股东兼监事，2020年10月21日和12月18日，二被告在未经原告同意的情况下，采用大额取现的方式将第三人130万元的款项取走，其中部分款项用于***控制的河南果香源农业科技有限公司经营，给自己的关联公司进行利益输送。原告在与两被告多次沟通无果后于2020年12月22日同时向两被告和河南果香源农业科技有限公司发出催告函，要求两被告立即向第三人返还上述130万元款项，但二被告至今分文未还，侵权行为在持续状态。综上，***作为第三人的实际控制人，***作为第三人的股东及监事，未尽忠实义务和勤勉义务，明显属于二被告恶意串通共同损害第三人利益的侵权行为。两被告非法占有第三人资金获得了巨大收益，应当返还资金并赔偿损失。 被告***辩称：***不是第三人的董事、监事、高级管理人员，原告将***列为被告提起股东代表诉讼不符合法律规定。原告未请求公司提起诉讼，即以自己名义向法院提起诉讼，未经法定前置程序，不符合法律规定。原告起诉的50万元系第三人公司支付租金，并非利益输送。 第三人河***博公司辩称：其公司是负责实际经营，50万元是用于河南果香源生物科技生物公司（以下简称“果香源公司”）晒粪场地租赁费。第二笔款款项，主要是前期公司经营利润。当时分红口头一致意见是***分红80万元，实际支付时间为2020年10月21日，江苏思威博公司分红款为800000元，付款时间为2021年2月8日50万元，2021年6月1日付款为35万元。设备大部分是购买江苏思威博公司，设备价格比市场价高。原告起诉没有直接告知过公司。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：河***博公司成立于2017年5月8日，现股东为原告江苏思威博公司（持股比例40%）、***（持股比例30%）、***（持股比例30%）。***任执行董事，***任监事。2020年12月17日河***博公司向果香源公司汇款800000元，2021年2月8日河***博公司向江苏思威博公司汇款500000元，2021年2月8日河***博公司向江苏思威博公司汇款350000元。原告提起本次诉讼前，并未要求监事及公司提起损害公司利益责任之诉。 本院认为：《公司法》第一百五十一条规定“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。”本案中原告并未提供证据证明其在向本院提起诉讼前，已经向河***博公司监事、执行董事提出过书面请求，也未提供证据证明其提起诉讼情况紧急，故原告直接向本院提起诉讼，程序不合法，应驳回原告诉讼请求。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条、第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告江苏思威博生物科技有限公司的诉讼请求。 案件受理费17506元，减半收取计8753元，由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省济源中级人民法院。 审判员　　*** 二〇二一年八月十七日 书记员　　***