东莞市南城公用事业服务中心、广东东华生态科技有限公司等合同纠纷民事一审民事判决书

广东省东莞市第一人民法院 民 事 判 决 书 （2022）粤1971民初17522号 原告（反诉被告）：东莞市南城公用事业服务中心。住所地：广东省东莞市南城街道**路南城段39号。统一社会信用代码：1244190079297163X1。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，广东海联泰达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，广东海联泰达律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：广东东华生态科技有限公司。住所地：广东省东莞市南城街道绿色路100号108室。统一社会信用代码：91441900753683811T。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，北京德恒（东莞）律师事务所律师。 第三人：***，女，1971年11月29日出生，汉族，住广东省东莞市南城区。 原告（反诉被告）东莞市南城公用事业服务中心（以下简称南城公用事业服务中心）诉被告（反诉原告）广东东华生态科技有限公司（以下简称东华公司）、第三人***合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南城公用事业服务中心的委托诉讼代理人***及***、被告东华公司的委托诉讼代理人***均到庭参加了诉讼。第三人***经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南城公用事业服务中心提出诉讼请求：1、东华公司向南城公用事业服务中心支付赔偿款2088740.13元；2、东华公司向南城公用事业服务中心支付（2019）粤1971民初22817号案件的诉讼费用24646.83元、（2021）粤19民终6207号案件诉讼费用9056.11元；3、东华公司向南城公用事业服务中心支付律师费135000元；4、本案诉讼费由东华公司承担。后南城公用事业服务中心增加诉讼请求：东华公司向南城公用事业服务中心支付违约金641737.84元。事实与理由：南城公用事业服务中心与东华公司于2016年4月1日签订了《工程承发包合同书》、《南城环卫绿化第五标段补充协议1》、《南城环卫绿化第五标段补充协议2》、《南城环卫绿化第五标段补充协议3》、《南城公用事业服务中心安全生产责任书》，约定南城公用事业服务中心在2016年4月1日至2019年3月31日期间将南城街道道路（具体包括鸿福路、鸿福西路、胜和路、元美路等）的绿化养护、环卫保洁工作发包给东华公司。《工程承发包合同书》第九条第二款第3项约定，东华公司应当做好预防台风及意外的工作，如因台风、雷电、旱灾、霜冻、地震或其他意外造成树木倒塌或折断造成人员伤亡或车辆损失等，由东华公司根据国家规定自行处理，南城公用事业服务中心不负任何责任。《工程承发包合同书》第十二条第3项约定，东华公司因本工程与第三方所发生的一切经济和法律责任，均全部由东华公司方自行单方承担，南城公用事业服务中心全部免责。2018年5月25日，***骑行经过东莞市***福西路东莞××大厦对出的人行道（即南城公用事业服务中心发包给东华公司负责绿化养护、环卫保洁工作的路段）时，被绿化带上突然断裂的大树砸伤。经专家论证，大树断裂的原因是受到天牛等虫害危害。***经伤残鉴定为脊椎损伤致肢体截瘫、伴重度排便与重度排尿功能障碍，被评为一级伤残。***因此向法院起诉。（2019）粤1971民初22817号民事判决认为南城公用事业服务中心将道路养护的职责委托给东华公司，东华公司以南城公用事业服务中心名义实施的民事法律行为，对南城公用事业服务中心发生效力，南城公用事业服务中心可在承担侵权责任后再依据南城公用事业服务中心与东华公司之间的工程承发包合同书要求东华公司承担合同责任。***上诉后，东莞市中级人民法院依法作出的（2021）粤19民终6207号民事判决，南城公用事业服务中心依据已生效的民事判决书向***支付了赔偿款2088740.13元及诉讼费33702.94元。南城公用事业服务中心认为，东华公司作为绿化养护、环卫保洁工作的承包方，未做好有关灌木、**的养护管理工作，是事故发生的责任方，南城公用事业服务中心与东华公司签订的《工程承发包合同书》、《南城公用事业服务中心安全生产责任书》中明确约定，若出现安全事故，由东华公司自行负责。南城公用事业服务中心作为**管理人、被代理人的身份依法承担了侵权责任，现依据南城公用事业服务中心与东华公司之间的合同关系，请求东华公司承担合同责任，即向南城公用事业服务中心赔偿因**折断损害造成的损失共计2257443.07元。南城公用事业服务中心为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼。 被告东华公司辩称：一、东华公司为南城公用事业服务中心聘请的绿化养护、环卫保洁工作服务商，东华公司已尽到养护管理责任，不存在违约。根据南城公用事业服务中心发布的招标文件以及与东华公司正式签署的《工程承发包合同书》约定，东华公司负责南城街道道路绿化养护、环卫保洁工作，该服务范围主要包括道路环卫清扫，并为服务区域的草地、灌木**提供修剪等服务。承包项目期间，东华公司依据合同附件1《南城市政环卫绿化养护评分标准》尽心尽力完成全部环卫绿化养护服务，南城公用事业服务中心每月对东华公司承包的各项工作进行现场检查并按百分制进行打分。东华公司每月均被南城公用事业服务中心评定为优良水平（即每月为90分以上）。即便是在案涉树木倾倒事故发生的当月，南城公用事业服务中心也评定东华公司为优良水平。根据前述《评分标准》，南城公用事业服务中心从未对东华公司的养护服务进行扣分或发出任何要求整改的通知，也未曾对东华公司应得的承包工程款进行扣款，从该点也足以反证，东华公司当时已尽到养护管理责任，不存在违约事由。二、树木倾倒已经经过专家论证为树木本身木质疏松、内部有虫害，在阵风作用下导致倾倒，东华公司对此不存在任何过错或服务疏漏，树木的倾倒更是属于东华公司无法预知的不可抗力情形，南城公用事业服务中心无权将此归责于东华公司。根据南城公用事业服务中心提交的《***福西路绿化带火焰木断裂原因分析专家意见》，东莞市园林绿化行业协会在2018年5月30日组织相关专家参加案涉事故树木断裂原因分析会，最终得出结论：（1）火焰木木质疏松、不抗风；（2）受天牛等虫害危害造成木质部腐烂，阵风外力作用下易断裂。根据双方的合同约定，对于灌木**的养护，东华公司主要负责修剪工作，即便涉及到虫害防治，东华公司仅负责除四害工作（蚊、蝇、老鼠、蟑螂），南城公用事业服务中心一直表示有第三方专业的虫害防治公司进行整治，东华公司在接到南城公用事业服务中心通知后协助处理。因此，防治天牛虫害的发生并不属于东华公司服务范围，即便要认定东华公司对此需要负责，根据前述专家意见，东华公司的工作人员在对该树木修剪的过程中，根本不可能发现该树木存在内部虫害危害，南城公用事业服务中心无权将客观不能遇见的情形归责于东华公司。南城公用事业服务中心有另外聘请专业虫害防治服务商进行日常虫害防治，案涉事故发生后该虫害防治服务商也曾向***赔偿，南城公用事业服务中心应向该服务商追究相应责任。案涉倾倒树木的种类为火焰木，该树木本身为原产自非洲热带地区的引进品种，枝脆不耐风，南城公用事业服务中心作为树木管理人，未对树的选种栽种进行严控把关，也未准确评估该树木品种是否适合作为市政行道树，南城公用事业服务中心对此具有一定的过错责任。且在东华公司提供服务期间，南城公用事业服务中心每月均有进行现场检查，南城公用事业服务中心从未要求过东华公司协助配合更换或加固行道树，东华公司也仅有在台风天气、或接到南城公用事业服务中心反馈的情况下才能进行加固，南城公用事业服务中心不能将其本身未尽到审慎管理义务的过错归责于东华公司。事故当日天气晴朗，并无台风天气或者台风灾害预警，树木本身木质疏松，再加上有阵风作用，导致倾倒，东华公司作为修剪树木的服务商，根本不可能预见在正常风力、无台风的情况下，树木会发生倾倒，该情形属于不可抗力因素导致的意外事件，南城公用事业服务中心无权将此归责于东华公司。三、南城公用事业服务中心所主张案涉《工程承发包合同书》的免责条款为格式条款，不合理免除其责任、加重东华公司责任，该格式条款无效，南城公用事业服务中心无权基于此条款主张其免责。在南城公用事业服务中心发布的招标文件中，南城公用事业服务中心早已预先拟定了承包合同通用版本，该通用版本中早已包含第九条第二款第3项、第十二条第3项的免责条款，且双方正式签署的合同封面也显示合同由“东莞市南城公用事业服务中心制”，可见，该合同是由南城公用事业服务中心预先拟制的，依法属于民法典规定的“格式条款”。案涉合同第九条第二款第3项、第十二条第3项显示，无论本工程发生何种纠纷，只要是基于本工程与第三方的纠纷，南城公用事业服务中心均免责，该条款显然是不合理免除南城公用事业服务中心责任的霸王条款，南城公用事业服务中心亦不允许东华公司变更合同任何条款。根据《民法典》第四百九十六条、第四百九十七条规定，应认定免责条款为无效条款，南城公用事业服务中心无权据此主张免责。南城公用事业服务中心作为南城街道公共卫生、园林绿化的职能管理部门，在合同中一味排除自身的法定职责，将任何情况下发生的安全事故归咎为东华公司的责任，有失行政机关依法行政、依法履职的担当。四、即便要东华公司承担相应责任的，法院应当厘清各方权责并划分过错比例，而南城公用事业服务中心及虫害防治服务商对事故发生应承担主要的过错责任，南城公用事业服务中心无权仅要求东华公司承担全部赔偿责任。且东华公司曾为***垫付160000元，也应相应予以扣减。四、南城公用事业服务中心作为南城街道区域的公用事业服务中心，承担辖区内街道及其他公共场所的环境卫生的管理、园林绿化工程规划建设和管理的法定职责。实际上，南城公用事业服务中心并非将前述职责全部委托至东华公司，南城公用事业服务中心除了聘请东华公司为市政路段进行绿化环卫养护外，还另外聘请了虫害防治服务商进行日常虫害防治，故此，南城公用事业服务中心作为两个服务项目的发包方，也负责主导、统筹、协调两个服务商的工作及相互衔接。东华公司并不清楚南城公用事业服务中心是否有严格监督虫害防治服务商将虫害防治落实到位，东华公司在案涉事故发生之前也没有接到过南城公用事业服务中心任何通知要求协助、配合其他服务商进行虫害防治。可见，南城公用事业服务中心对其法定职能的协调、统筹出现疏漏，对存在虫害的树木的倾倒存在过错，应自行承担主要赔偿比例，虫害防治商若经法院查明确存在防治不到位的情况，也应当承担主要赔偿比例。（2019）粤1971民初22817号、（2021）粤19民终6207号民事判决书均认定南城公用事业服务中心为案涉倾倒树木的管理人，其本身作为**管理人，应自行承担**折断致人损害所产生的赔偿责任。东华公司已经向***垫付160000元（生效民事判决书中由法院予以确认），即便法院要认定东华公司承担一定赔偿责任的，东华公司的赔偿责任也仅为次要责任的，已垫付的160000元应进行相应的抵扣。五、南城公用事业服务中心无权要求东华公司承担其支出的诉讼费用及律师费。根据南城公用事业服务中心与东华公司所签订的《工程承发包合同书》，双方没有对诉讼费、律师费等维权费用的承担进行过任何约定，南城公用事业服务中心诉请要求东华公司承担其支出的诉讼费、律师费，没有任何合同依据，不应予以支持。关于诉讼费，法院认定南城公用事业服务中心作为**管理人应当承担赔偿责任，南城公用事业服务中心作为该案败诉***应当自行承担该部分诉讼费，南城公用事业服务中心无权要求东华公司承担该部分费用。关于律师费，南城公用事业服务中心主张其支出了侵权责任纠纷案的一审、二审律师费共计75000元，并非本案所支出的律师费，与本案没有直接关联，且南城公用事业服务中心提起本案诉讼完全可以自行处理，并非必须要聘请律师，侵权责任纠纷案律师费75000元、本案律师费60000元均不属于维权产生的必要费用，不应要求东华公司承担。综上所述，东华公司已尽到绿化养护服务义务，不存在任何违约情形。南城公用事业服务中心作为**管理人，未监督落实虫害防治服务商进行彻底的虫害防治，应自行承担全部过错的赔偿责任。南城公用事业服务中心无权基于无效的免责条款要求东华公司承担全部赔偿责任。恳请法院全面厘清各方权责，依法查明案件事实，并驳回南城公用事业服务中心的全部诉讼请求，以维护东华公司的合法权益。 被告东华公司向本院提出反诉请求：1、南城公用事业服务中心向东华公司支付承包款830726.29元；2、南城公用事业服务中心向东华公司支付违约金640978.46元；3、南城公用事业服务中心向东华公司退回履约保证金641737.84元；4、本案全部诉讼费用由南城公用事业服务中心负担。事实与理由：2016年4月1日，东华公司与南城公用事业服务中心签订了案涉《工程承发包合同书》，约定由东华公司于2016年4月1日起至2019年3月31日期间负责南城街道道路绿化养护、环卫保洁工作，该合同中标总价为12834756.87元，承包期为36个月，第1个月至第35个月每月承包款为356521.02元，第36个月承包款为356521.17元，南城公用事业服务中心应于每月25日前向承包管理方支付上月的承包款。另外，东华公司向南城公用事业服务中心支付了履约保证金641737.84元，项目完成验收合格后由南城公用事业服务中心无息退回。后双方补充签订了《南城环卫绿化第五标段补充协议1》，约定2016年9月1日至2016年11月30日增加南城街道面积56237平方米的环卫保洁工作，每月环卫保洁费用25721.40元，为期3个月的承包款合计77164.20元。2019年2月1日，双方补充签订了《南城环卫绿化第五标段补充协议2》，约定自2017年1月16日起减少两处绿化养护面积7542平方米，两处每月绿化养护费用3930.95元在每月承包款中扣减，2017年1月1日至2017年1月15日期间对该两处绿化的养护由南城公用事业服务中心以原合同约定单价按照实际养护天数支付承包款。同日，双方又补充签订了《南城环卫绿化第五标段补充协议3》，约定2019年2月1日至2019年3月31日增加“东莞印象广场”绿化面积3630平方米、环卫面积8783平方米，为期2个月的承包款合计11818.22元。由于东华公司已经在2019年3月31日圆满完成该项目合同的全部环卫、绿化养护管理工作，并通过了南城公用事业服务中心的全部验收工作，东华公司按照南城公用事业服务中心的指示将项目全部移交至新任承包商广东卓建实业集团有限公司（承包期为2019年4月1日至2022年3月31日）。鉴于项目已经服务完毕，南城公用事业服务中心至今仍有承包款830726.29元未向东华公司结清，履约保证金641737.84元也未向东华公司退回。东华公司曾多次向其催讨，其工作人员多次告知要请示领导安排结算，更以**倾倒事故的发生进行推脱，要求东华公司先承担赔偿责任，在此之后才能进行结算。根据双方前述签订的一系列合同及补充协议约定，南城公用事业服务中心欠付承包款的行为已构成违约，南城公用事业服务中心除应立即向东华公司支付承包款及履约保证金外，还应按照《工程承发包合同书》第十一条第1项条的规定，支付合同价款总额5%的违约金640978.46元（12819569.12元×5%）。 原告南城公用事业服务中心辩称：南城公用事业服务中心并非故意不支付承包款和退回履约保证金，而是因为东华公司本身违约在先，造成南城公用事业服务中心重大的经济损失。且东华公司没有按照约定进行请款以及提供发票。因东华公司对道路树木养护不当，在2018年5月25日造成树木折断致人损害的严重事故。经专家论证，大树断裂的原因为受天牛等虫害危害，最终导致南城公用事业服务中心向***赔偿2088740.13元。事故发生后，南城公用事业服务中心多次要求东华公司处理，但东华公司总以各种理由推脱。东华公司已经严重违约在先，南城公用事业服务中心完全有权采取一定的措施来保障自身的合法权益。事故发生后，虽然造成了南城公用事业服务中心重大的损失，但为了绿化养护的正常工作，南城公用事业服务中心仍然每月正常向东华公司支付承包款。至于2019年2月和3月的承包款，东华公司并没有向南城公用事业服务中心提交请款申请和开具发票。《工程承发包合同书》第六条第4项约定，如东华公司未能按照约定提供相应金额的正式发票，可视为东华公司自愿放弃该期承包款，由此产生的责任和损失由东华公司自行承担。因南城公用事业服务中心为政府下属事业单位，应进行相应的请款流程后并审批后方能付款，案涉工程的前期承包款亦按流程执行。但南城公用事业服务中心并未收到东华公司最后两期承包款的相对应发票、请款资料以及申请退回履约保证金的资料。因此，在东华公司没有提供请款资料的情况下，南城公用事业服务中心无需付款和退还履约保证金。东华公司本身已经严重违约在先，造成南城公用事业服务中心重大的经济损失，而南城公用事业服务中心并没有任何违约行为，故东华公司请求南城公用事业服务中心支付违约金没有任何事实及法律依据。关于东华公司请求南城公用事业服务中心支付最后两期承包款和履约保证金问题，因目前本诉和反诉均进入诉讼，可由法院一并处理，南城公用事业服务中心认为上述款项应与因东华公司违约行为造成南城公用事业服务中心的损失进行抵扣，多退少补。 第三人***经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，但向本院提交了答辩状，述称：***与南城公用事业服务中心、东华公司之间的纠纷没有关系，不清楚南城公用事业服务中心与东华公司之间基于《工程承发包合同书》的权利义务关系，***无需对南城公用事业服务中心的诉请承担责任。***已经收到南城公用事业服务中心依据（2021）粤19民终6207号民事判决书支付的赔偿款2088740.13元及诉讼费33702.94元。 经审理查明，2016年4月1日，南城公用事业服务中心与东华公司签订一份《工程承发包合同书》，约定南城公用事业服务中心将南城环卫绿化第五标段的道路绿化养护、环卫保洁工作发包给东华公司，合同期限为2016年4月1日至2019年3月31日。合同第五条约定，第1个月至第35个月期间，每月承包款为356521.02元；第36个月承包款为356521.17元；如有面积增减，相关费用则进行相应增减，并另行签订补充协议。合同第九条第（二）项约定了绿化养护规定和要求，其中第2项约定，灌木、**养护要达到生长旺盛、枝叶健壮等效果，基本无死株、缺株；要经常除杂草和松土，及时清理死苗，5天内无偿补植回原来的种类和规格相同的**，及时防治病虫害；第3项约定，如因台风、雷电、旱灾、霜冻、地震或其它意外造成树木倒塌或折断致人伤亡或车辆损失等，由东华公司根据国家规定自行处理，南城公用事业服务中心不负任何责任；第10项约定，护养的各种**在每年12月刷石灰水或石硫合剂一次，高度为1.3米。合同第十一条约定，合同双方任何一方不履行合同条款或不按合同约定履行条款的其它情况，均属于违约，由违约方承担违约责任，赔偿因其违约造成的损失，并支付合同价款总额5%的违约金。合同第十二条第6项约定，东华公司的履约保证金为641737.84元，待项目完成，验收合格后由南城公用事业服务中心无息退回。合同落款处有南城公用事业服务中心与东华公司双方的盖章及法定代表人签名。合同附件1是《南城市政环卫绿化养护评分标准》，其中第（二）部分绿化管理第5项约定，如因东华公司养护不到位，造成植物生长不良（如植物三分之一以上枯死或虫害，东华公司除无条件更换外，***每棵扣1分，高大**每棵扣3-5分，名贵**和古树名木每棵扣5-10分，绿篱和草坪每平方米扣1分）。合同附件2是《南城道路绿化养护现场考核评分暂行标准》，其中**草地的生长养护第1条的内容为“管理、养护（能及时淋水、施肥、松土、除杂等）得当，未有病虫害发生，**长势茂盛”；第2条的内容为“管理、养护（能及时淋水、施肥、松土、除杂等）得当，未有病虫害发生，草地长势茂盛”；第3条内容为“**缺损能及时采取补救措施”。后南城公用事业服务中心与东华公司双方针对该合同陆续签订了3份补充协议，对承包期限、承包费用、管理面积进行了变更。 2018年5月25日，***骑自行车经过案涉《工程承发包合同书》约定的路段时，被绿化带上突然折断的火焰木砸伤，后被鉴定为一级伤残。 2018年5月30日，东莞市园林绿化行业协会受东莞市城市综合管理局南城分局的委托，对案涉绿化带火焰木断裂原因组织相关专家进行分析论证。专家意见第二项现场查看情况显示，火焰木断裂现场残留树头约25厘米高，地径约40厘米，树头中空，木质部腐烂；断裂枝干堆放场显示，断裂处枝干内部腐烂现象比较严重，有很多虫孔及残留大量的虫排泄物，其它枝干也有同样的危害情况，但是树皮比较完整，一般难以发现。专家意见第三项原因分析显示，火焰木断裂的原因如下：1、火焰木为热带树种，生长快，木质疏松，不抗风，不耐寒；2、初步判断，这次断裂的火焰木主要是受天牛等虫害危害，造成木质部腐烂，主杆中空，无法支撑自身重量，在阵风等外力作用下易断裂。该专家意见下方有专家组组长及专家组成员的签名。南城公用事业服务中心与东华公司均对专家意见中的原因分析内容予以认可。 2019年7月9日，***向本院提起诉讼，要求南城公用事业服务中心支付赔偿款2227417.16元，并要求东华公司、东莞市南城街道办事处（以下简称南城街道办）承担连带赔偿责任。2020年11月9日，本院作出（2019）粤1971民初22817号民事判决书，判决：一、南城公用事业服务中心向***支付1928818.84元；二、驳回***对南城街道办、东华公司的诉讼请求；三、驳回***的其他诉讼请求。***不服一审判决，向东莞市中级人民法院提起上诉。2021年12月6日，东莞市中级人民法院作出（2021）粤19民终6207号民事判决书，判决：一、维持（2019）粤1971民初22817号民事判决第二项；二、变更（2019）粤1971民初22817号第一项为：南城公用事业服务中心向***赔偿2088740.13元；三、驳回***的其他诉讼请求；一审案件受理费24646.83元、二审案件受理费9056.11元均由南城公用事业服务中心负担。 2019年4月1日，东华公司将案涉《工程承发包合同书》约定路段的环卫、绿化养护管理工作移交回给南城公用事业服务中心指定的服务商。东华公司认为南城公用事业服务中心至今尚欠承包费830726.29元（详见下表）。南城公用事业服务中心对东华公司主张的应付承包款数额、已付承包款数额均无异议，确认至今尚未向东华公司支付2019年2月承包费382544.18元、2019年3月承包费382544.33元；并表示同意向东华公司退回履约保证金641737.84元。 应付承包款统计表 已付承包费统计表 月份 应付金额（元） 付款日期 付款金额（元） 2016年4月 356521.02 2016年8月25日 356521.02 2016年5月 356521.02 2016年9月30日 1069563.06 2016年6月 356521.02 2016年11月14日 705911.62 2016年7月 356521.02 2016年12月28日 713042.04 2016年8月 356521.02 2017年3月31日 705911.62 2016年9月 382242.42 2017年5月12日 356521.02 2016年10月 382242.42 2017年6月9日 709476.83 2016年11月 382242.42 2017年8月18日 709476.83 2016年12月 356521.02 2017年10月20日 713042.04 2017年1月 354555.55 2017年11月13日 352955.81 2017年2月 352590.07 2017年12月11日 352955.81 2017年3月 352590.07 2017年12月26日 347521.02 2017年4月 352590.07 2018年2月12日 320315.09 2017年5月 352590.07 2018年4月24日 690919.3 2017年6月 352590.07 2018年6月14日 345459.65 2017年7月 352590.07 2018年7月3日 349024.86 2017年8月 352590.07 2018年8月3日 352590.07 2017年9月 352590.07 2018年9月18日 349024.86 2017年10月 352590.07 2018年9月18日 352590.07 2017年11月 352590.07 2018年11月5日 352590.07 2017年12月 352590.07 2018年11月29日 352590.07 2018年1月 352590.07 2018年12月20日 24956.47 2018年2月 352590.07 2018年12月20日 327633.6 2018年3月 352590.07 2018年12月25日 349024.86 2018年4月 352590.07 2019年3月25日 729225.14 2018年5月 352590.07 合计 11988842.83 2018年6月 352590.07 2018年7月 352590.07 2018年8月 352590.07 2018年9月 352590.07 2018年10月 352590.07 2018年11月 352590.07 2018年12月 352590.07 2019年1月 352590.07 2019年2月 358499.18 2019年3月 358499.33 合计 12819569.12 2021年12月27日，南城公用事业服务中心与东华公司就（2021）粤19民终6207号民事判决的赔偿款开会协商，东华公司表示同意承担判决赔偿款30%的赔偿责任，南城公用事业服务中心则要求东华公司全额承担判决赔偿款、诉讼费用及律师费。 本案中，对于东华公司是否存在违约行为，双方存有争议。南城公用事业服务中心认为，案涉《工程承发包合同书》第九条第二项约定，东华公司应及时防治病虫害；因台风等天气或者意外原因造成树木倒塌或者折断造成人员伤亡的，由东华公司承担责任，南城公用事业服务中心不承担责任；现根据专家意见，案涉事故发生的原因为天牛虫害危害导致火焰木断裂，故案涉事故是因东华公司没有严格履行合同义务、没有及时进行防治病虫害造成的，南城公用事业服务中心因此依据法院生效判决向***赔付了赔偿款2088740.13元及诉讼费33702.94元，并支出了律师费，故要求东华公司向南城公用事业服务中心赔偿（2021）粤19民终6207号民事判决书的赔偿款2088740.13元、诉讼费用33702.94元、（2019）粤1971民初22817号案件律师费50000元、（2021）粤19民终6207号案件律师费25000元、本案律师费60000元，并要求东华公司依据《工程承发包合同书》第十一条的约定支付违约金681737.84元（按照合同中标价×5%计算）。东华公司认为，根据案涉《工程承发包合同书》的约定，东华公司应承担的虫害防治责任分为三部分，第一部分是根据案涉合同第九条第一款第14项的约定对路段绿化带进行除四害，第二部分是根据案涉合同第九条第（二）款第2、10项约定的每年12月对灌木、**刷石灰水以达到及时防治病虫害的目的，第三部分是根据案涉合同第九条第二款第1项约定对草地病虫害进行蚂蚁窝、老鼠洞的防治；东华公司实际已经尽到了合同约定的养护义务，东华公司不存在任何违约；案涉专家意见指出的天牛虫害不属于东华公司的服务范围；据东华公司向虫害防治专家了解，白蚁和天牛的隐匿性极强，会蛀空建筑和树木，受到天牛虫害较多的树木一般会同时有白蚁虫害的存在，案涉专家意见指出是存在有“天牛等虫害”情况，说明除了天牛以外还存在其他虫害导致案涉树木的断裂，南城公用事业服务中心另有聘请第三方虫害服务商广东新希望城市害虫防治有限公司（以下简称新希望公司）对虫害进行专门防治，南城公用事业服务中心应当向新希望公司追究违约责任，不应要求东华公司承担违约责任；案涉合同第九条第(二)款第3项、第十二条第3项中关于责任承担部分的条款是南城公用事业服务中心事先拟制的，属于免责条款，南城公用事业服务中心没有对东华公司进行合理提醒，属于格式条款，该格式条款中关于免除南城公用事业服务中心责任的约定无效。南城公用事业服务中心则认为，案涉合同明确注明合同条款是双方协商一致确定的；防治病虫害是东华公司原本的合同义务之一，上述合同条款没有加重东华公司的义务，案涉事故是因天牛虫害导致的，不属于意外事件，该合同条款不属于格式条款。 对于南城公用事业服务中心是否存在违约行为，各方存有争议。东华公司认为，南城公用事业服务中心至今未***包费，已构成违约，故要求南城公用事业服务中心根据《工程承发包合同书》第十一条第1项的约定支付违约金640978.46元。南城公用事业服务中心认为，因东华公司违约造成案涉事故的发生，给南城公用事业服务中心造成巨大经济损失，东华公司与南城公用事业服务中心对***案件的赔偿款一直未能协商一致，故南城公用事业服务中心暂缓向东华公司支付2019年2月至3月的承包费；东华公司没有向南城公用事业服务中心申请支付2019年2月至3月的承包费，也没有向南城公用事业服务中心提供发票，故南城公用事业服务中心没有付款，南城公用事业服务中心不存在违约行为，无需承担违约责任。 庭后，本院在出具案涉专家意见的专家组中随机抽取一名专家组成员进行调查。该名专家组成员称，专家组接到东莞市园林协会的邀请，对案涉树木断裂原因进行分析；看到案涉树木中间的木质部有中空情况，与天牛的危害症状相似；***受到白蚁侵害，一般能看到蚁路，蚁路外表有泥土，痕迹很明显，从树木表面很容易发现，且白蚁一般喜欢侵害枯死的木质部位；白蚁侵蚀树木，不会导致树木的木质部中空，白蚁危害树木木质部的症状与天牛危害树木木质部的症状不同；专家组成员当时认真查看过断裂后树头的木质部，最终得出是受天牛等虫害的危害；蟑螂、蚊、蝇、老鼠对植物内部不会造成危害。 另，南城公用事业服务中心在诉讼中明确其是以合同纠纷为由提起本案诉讼，要求东华公司根据合同约定承担违约责任。 再，东莞市南城爱国卫生运动委员会与新希望公司于2016年1月14日签订一份《工程承发包合同书》，约定将南城白蚁及“四害”防治工程发包给新希望公司，合同期限为2016年1月10日至2017年1月9日；合同中约定了白蚁、“四害”防治要求。东华公司称，案涉事故发生后，新希望公司有为***向医院支付医疗费用10000元，可以证明新希望公司对案涉事故的发生应承担责任。东华公司对此未提供证据予以证明。南城公用事业服务中心认为，南城公用事业服务中心不是该份工程承发包合同的主体，且新希望公司承包的范围仅是白蚁及“四害”防治，与天牛的危害无关。 以上事实，有南城公用事业服务中心提供的工程承发包合同书、南城公用事业服务中心安全生产责任书、南城环卫绿化第五标段补充协议1、南城环卫绿化第五标段补充协议2、南城环卫绿化第五标段补充协议3、***福西路绿化带火焰木断裂原因分析专家意见及专家资料、事故现场照片、（2019）粤1971民初22817号民事判决书、（2021）粤19民终6207号民事判决书、委托代理合同、律师费发票、工程承发包合同书(GNC201554)、工程承发包合同书(GNC201713)、南城道路绿化养护现场考核评分暂行标准、支付款项流水、南城公用事业服务中心会议纪要，东华公司提供的南城环卫绿化养护管理移交证明书、转账记录、天气情况、工程承发包合同书、三份补充协议、中标通知书、转账记录、应付承包款统计表、已付承包款统计表以及对应的转账记录、发票、微信聊天记录及微信号截图、东莞市南城街道办事处关于政府信息公开申请的答复，以及本院的法庭笔录、问话笔录、调查笔录、民事裁定书等书证附卷为据。 本院认为，案涉工程承发包合同书有南城公用事业服务中心与东华公司双方的盖章确认，本院对该合同予以采纳。合同内容显示，南城公用事业服务中心与东华公司签订案涉合同的时间是2016年4月1日，合同期限为2016年4月1日至2019年3月31日，现双方确认的证据显示东华公司于2019年4月1日将案涉路段的绿化养护、环卫工作交还给南城公用事业服务中心指定的服务商，南城公用事业服务中心与东华公司因合同履行期间的违约责任、损失赔偿、承包费问题发生本案争议，故本案的案由应是合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第二款规定，引起本案争议的法律事实是发生民法典施行之前，故本案应当适用当时的法律、司法解释的规定，但法律、司法解释另有规定的除外。 本案中，东华公司要求南城公用事业服务中心退回履约保证金641737.84元，南城公用事业服务中心对此没有异议，故对东华公司该项诉请，本院予以支持。 关于东华公司是否应对***的受伤事故承担责任的问题。本院认为，首先，根据案涉工程承发包合同书第九条第（二）部分第2项、合同附件1《南城市政环卫绿化养护评分标准》第（二）部分第5项的规定，东华公司对案涉路段的树木负有养护的义务，若发生植物生长不良、枯死或虫害的，东华公司需无条件更换植物，还需被扣分。可见，东华公司应履行的合同义务包含了对植物进行病虫害防治。案涉合同第九条第（二）部分第10项约定东华公司需每年12月对**刷石灰水或石硫合剂一次，该约定仅是对植物养护的最基本的要求，东华公司日常还需根据植物生长情况、虫害情况作出进一步的判断和处置.东华公司主张其对案涉路段植物的养护义务仅限于每年12月对**刷石灰水或石硫合剂一次，明显不符合常理，本院对此不予采纳。故本院认为，在合同期内，对案涉路段的树木进行病虫害防治是东华公司的合同义务。其次，根据专家意见来看，案涉事故是因天牛等虫害导致树木木质部中空而发生树木倒塌致人损害，但由于树木表皮较为完整，故不容易发现树木已有虫害。本院认为，东华公司的工商登记资料显示其经营范围包含了病虫害防治服务，故东华公司对于树木病虫害的状态应具有更专业的识别能力，对于病虫害的防治措施具有一定经验。但东华公司未能及时发现案涉树木存在天牛等虫害，东华公司对此存在过错。再者，东华公司称，不排除存在白蚁蛀空案涉树木的情形。对此，本院认为，东华公司未提供证据证明案涉树木倒塌与白蚁侵蚀有关，应由东华公司自行承担举证不能的后果。众所周知，白蚁出现的地点附近会有蚁路，蚁路一般由泥土覆盖，容易识别。东华公司日常负责案涉路段的环卫、绿化工作，即使案涉树木同时受到白蚁、天牛的侵害，东华公司完全有能力在日常养护中及时发现案涉树木受到白蚁侵蚀，并可自行进行除虫养护或及时通知南城公用事业服务中心处理，防止树木受到白蚁侵害。故退一步来说，如果案涉树木同时受到白蚁、天牛侵害的，东华公司未能及时发现白蚁侵蚀并作出处理，东华公司同样存在过错。又，南城公用事业服务中心作为事业单位法人，承担着辖区内街道等公共场所环境卫生、园林绿化工程建设及维护等市政公用事业服务工作的职能，即使其将环境卫生、园林绿化维护的具体工作委托东华公司负责，也不能免除其对市政公用事业服务工作应承担的管理责任。从案涉树木的照片来看，树木的木质部腐烂，主杆中空，可见该树木发生虫害时间较长。南城公用事业服务中心每月对东华公司绿化养护现场进行考核，但也未能及时发现树木出现虫害的情况，南城公用事业服务中心对此监管不到位，也存在一定过错。最后，案涉工程承发包合同书第九条第（二）款第3项内容显示，如因台风、雷电、旱灾等因素或其它意外造成树木倒塌、折断致使人员伤亡或财产损失的，均由东华公司自行处理，南城公用事业服务中心不承担任何责任。根据该约定，在不可抗力的情况下，东华公司仍需自行承担全部赔偿责任，可见该条款实际加重了东华公司的赔偿责任，免除了南城公用事业服务中心基于管理职责本应承担的责任。南城公用事业服务中心未提供证据证明其有提醒东华公司注意该条款。根据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条的规定，该条款中关于南城公用事业服务中心在台风、雷电、旱灾等因素或其它意外造成树木倒塌、折断致使人员伤亡或财产损失情况下不承担责任的约定无效。综上，本院根据东华公司、南城公用事业服务中心的合同权利义务，结合双方的专业能力、过错程度，认定东华公司应当对***事故的损失承担70%的赔偿责任。故东华公司应向南城公用事业服务中心支付（2021）粤19民终6207号民事判决书的赔偿款及诉讼费用损失合计（2088740.13元+33702.94元）×70%=1485710.15元。对于南城公用事业服务中心因（2019）粤1971民初22817号案件、（2021）粤19民终6207号案件及本案支出的律师费，不属于案涉事故导致的直接损失，故对南城公用事业服务中心要求东华公司承担律师费损失的诉请，本院不予支持。关于东华公司在诉讼中提出应由新希望公司承担本案责任的问题，本院认为，南城公用事业服务中心提供的合同显示，新希望公司并非与南城公用事业服务中心签订合同，且该合同中显示新希望公司仅对白蚁、蚊、蝇、蟑、鼠有防治义务，对道路树木的虫害没有防治义务，故对东华公司此项主张，本院不予采纳。 关于承包费的问题。南城公用事业服务中心对东华公司统计的应付承包费数额、已付承包费数额没有异议，故本院按照应付承包费数额-已付承包费数额的方式，认定南城公用事业服务中心应向东华公司支付承包费830726.29元。 关于南城公用事业服务中心、东华公司均要求对方承担违约责任的问题。本院认为，东华公司未及 时对树木进行病虫害防治，违反合同第九条第（二）部分的约定，构成违约。南城公用事业服务中心未按照合同约定支付承包费用，在终止合同关系后至今未向东华公司***包费用，亦构成违约。由于双方均需按照合同第十一条第1项约定的计算方式向对方支付违约金，即双方需支付给对方的违约金数额相等，相互抵消后，本院认定，南城公用事业服务中心、东华公司均无需再向对方支付违约金。 至于东华公司为***垫付160000元，与本案属于不同的法律关系，不应在本案中扣减，应由东华公司与***另行解决。 综上，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十五条的规定，判决如下： 一、限被告广东东华生态科技有限公司于本判决生效之日起三日内向原告东莞市南城公用事业服务中心支付1485710.15元； 二、限反诉被告东莞市南城公用事业服务中心于本判决生效之日起三日内向反诉原告广东东华生态科技有限公司退回履约保证金641737.84元； 三、限反诉被告东莞市南城公用事业服务中心于本判决生效之日起三日内向反诉原告广东东华生态科技有限公司支付承包费830726.29元； 四、驳回原告东莞市南城公用事业服务中心的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告广东东华生态科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉诉讼费35076.92元（原告已预交），由原告东莞市南城公用事业服务中心负担16905.53元、被告广东东华生态科技有限公司负担18171.39元。本案反诉诉讼费11853.77元（反诉原告已预交），由反诉原告广东东华生态科技有限公司负担2827.68元、反诉被告东莞市南城公用事业服务中心负担9026.09元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。 审判员*** 二〇二二年十二月九日 书记员*** ***