上诉人某某与被上诉人南京东方大唐置业有限公司、中铁二十四局集团安徽工程有限公司、南京房屋防水工程公司建设工程合同纠纷一案的民事判决书

法定代表人：该公司汤志林，总经理。

委托诉讼代理人：周勇，江苏东恒律师事务所律师。

委托诉讼代理人：贾倩，江苏东恒律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人南京东方大唐置业有限公司（以下简称大唐公司）、中铁二十四局集团安徽工程有限公司（以下简称中铁二十四局）、南京房屋防水工程公司（以下简称防水公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2019）苏0106民初4563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：上诉人与倪某挂靠在防水公司名下与中铁二十四局签订了劳务合作协议。上诉人作为挂靠人当然具有实际施工人的地位，相关当事人在其他案件中的陈述能够证明这一事实。上诉人作为实际施工人要求三被上诉人承担工程款给付责任，有法律依据。一审法院否认上诉人在案涉工程中的施工地位，拒绝上诉人提出的工程造价鉴定的申请，驳回了上诉人的一审诉讼请求，属于事实认定不清，法律适用错误，损害了上诉人的合法权益，也间接造成部分与上诉人签订施工合同和材料供应商的利益无法得到保证、工人工资不能到清偿的后果。据此，上诉人特提起上诉，请求支持上诉人的诉讼请求。

大唐公司辩称：一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。

中铁二十四局辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。具体理由：一方面，上诉人认为自己是挂靠人，而依据法律规定挂靠人不能突破合同相对性；另一方面，上诉人又认为自己是实际施工人，是对法律的曲解。一审法院已经查明上诉人是涉案项目的居间人，而且在诉讼过程中上诉人并没有提供程序上或实质上参与施工的相关证据，上诉人与中铁二十四局没有合同关系，不存在事实上或法律上的实际施工人行使给付工程款的请求条件。

防水公司辩称：上诉人在其他相关案件中自述其为项目的牵线人，该案的证人倪某也表述上诉人是项目的牵线人。本案一审庭审中，证人倪某多次证明上诉人为牵线人，从未参与案涉项目的组织、施工和管理。上诉人也没有证据证明其参与了案涉工程，故其不具有实际施工人身份。防水公司之前并不认识***，也从未向***出具过任何授权，只授权了倪某对案涉工程的管理和施工。因此，上诉人只是居间人，无权主张相关的工程款。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。

***向一审法院起诉请求：大唐公司、中铁二十四局、防水公司给付***工程款暂定100万元（待鉴定后再确定工程款数额）。

一审法院认定事实：大唐公司是南京市湖南路商业街项目（NO.2006G25）主体工程的建设单位，中铁二十四局是总包单位。2015年底，防水公司与中铁二十四局签订《南京市湖南路地下商业街项目（NO.2006G25）主体施工劳务合作协议》，倪某与***在防水公司盖章处签名，协议约定合作范围：总包单位与项目建设单位于2014年10月18日签署的《湖南路地下商业街项目（NO.2006G250）主体工程施工合同》、本工程施工图纸及“已标价工程量清单”中规定的A、B、C、D区防水工程单项分包所有施工内容及辅助工程；单项工程施工分包固定价为1086万元；付款方式为：结构工程全部结束，进入防水施工开始计量，每两个月为一个结算点，付两个月的审核价格的90%，前期部分工程量放在第二个付款节点中支付90%，最终在验收后支付到总审核价的90%，审计后支付到95%，剩余的5%作为保修金，保修金的退还按总合同执行。2016年6月，案涉防水工程开始施工。2018年2月11日、2月12日，防水公司支付***5万元，2018年2月2日至9月20日，防水公司支付倪某指定的北京占海防水装饰有限公司南京分公司272.6万元。

倪某在一审中出庭陈述：其挂靠防水公司，***是案涉工程的介绍人，其代表防水公司与中铁二十四局签订完合同后，因担心合同无法履行，故让***在合同上添写签名；2016年6月15日其组织工程开始施工，2017底大面积停工，2018年底彻底停工，目前仍未撤场，***未进行施工，防水公司支付的5万元是其指示防水公司给付***的介绍费。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***认为其是实际施工人并挂靠在防水公司，防水公司不认可其挂靠身份，***提交的证据也不足以证明其与防水公司存在挂靠关系，而且挂靠人不能越过被挂靠单位直接向合同相对方主张工程款。故一审法院对***的诉讼请求不予支持。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费13800元减半收取6900元、保全费5000元，由***承担。

二审中，各方当事人均未提交新证据，对一审法院查明的事实亦均无异议。本院对一审法院认定的事实予以确认。

本院认为，***以实际施工人身份请求大唐公司、中铁二十四局、防水公司给付工程款，应当举证证明其实际施工人身份并组织、参与案涉工程的施工、管理的事实。虽然防水公司与中铁二十四局签订的《南京市湖南路地下商业街项目（NO.2006G25）主体施工劳务合作协议》有倪某与***在防水公司盖章处签名，***以此认为其与倪某是案涉工程的实际施工人并挂靠在防水公司，但防水公司不认可其挂靠身份，倪某在一审中出庭陈述，***是案涉工程的介绍人，未进行施工，防水公司支付的5万元系介绍费。***亦未能举证证明其组织、参与案涉工程的施工、管理或其他相关工作的事实。故一审法院对***主张工程款的诉讼请求不予支持，并无不当。***上诉称相关当事人在其他案件中的陈述能够证明其为防水公司挂靠人及案涉工程实际施工人，因相关陈述缺乏证明力，本院不予采纳。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13800元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　夏海南

审判员　　白文虎

审判员　　龚　达

二〇一九年十一月二十一日

书记员　　汪海燕