新疆生产建设兵团第四师中级人民法院
民事判决书
（2018）兵04民终124号
上诉人（原审原告）：***，男，1956年12月20日出生，汉族，无固定职业，住伊宁市。 上诉人（原审被告）：新源县诚信建筑有限责任公司，住所地新疆伊犁州新源县七十一团则新路82号。
法定代表人：张新春，该公司总经理。
委托诉讼代理人：唐闳鸽，该公司法律顾问。
上诉人***与上诉人新源县诚信建筑有限责任公司（以下简称诚信公司）劳动争议纠纷一案，不服新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2018）兵0402民初147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***、上诉人诚信公司的委托诉讼代理人唐闳鸽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
上诉人***的上诉请求：撤销原审判决第二项以下判项：一次性伤残补助金59148.92元、一次性伤残就业补助金
95548.25元、一次性工伤医疗补助金40949.25元、停工留薪工资36399.33元、护理费5156.57元、经济补偿金2274.96元、交通费1030元、住宿费590元，依法将赔偿数额改判增加为：一次性伤残补助金135785.2元，一次性伤残就业补助金107349.12元，一次性工伤医疗补助金46126.57元，停工留薪工资125472.4元，护理费128833.12元，经济补偿金51564元，交通费、住宿费、误工费三项合计20509元。除上述需增加数额的判项外，另增加判令诚信公司给付***以下各项赔偿：评定伤残等级期间工伤待遇80096.08元、后续治疗费10000元、劳动关系续存和康复治疗双存期工伤待遇58267.32元、出院后治疗复查和康复治疗期房租及其他费用32766.23元、加班费14213.3元、为***补缴养老金等社会保险费。事实与理由：1.关于一次性伤残补助金，***包吃住日工资260元，每天工作12小时，数额应为13个月计395天×343.76元/天=
135785.2元。2.关于一次性伤残就业补助金，应按照2017年自治区职工月平均工资5032元计算，即21个月计640天×167.73元（5032元÷30天）=107349.12元。3.关于一次性工伤医疗补助金，也应当按照自治区职工月平均工资5032元计算，9个月计275天×167.73元（5032元÷30天）=46126.75元。4.关于停工留薪期应按照本人工资计算，即12个月计365天×343.76元/天=125472.4元。5.关于评定伤残等级期工伤待遇，应当按照本人工资支付，即2017年4月21日至2017年12月10日共233天×343.76元/天=80096.08元。6.护理费计算至伤残等级作出的前一天，即2016年4月22日至2017年12月10日共598天×215.44元/天=128833.12元。7.关于经济补偿金，应按照5年补5个月，即5个月×30天×343.76元/天=51564元。8.关于加班费，***前后在诚信公司工作8个月，平日加班费应为8666.66元（3250元/月×8个月÷3），休息日加班
5546.64元（1386.66元/月×8个月÷2），合计14213.3元。9.关于车费、住宿费和误工费，应当按照实际支出支付20509元。10.后续治疗费10000元应当支持。11.关于劳动关系续存期和康复治疗双存期工伤待遇，伤残等级作出2017年12月11日至解除劳动关系2018年11月20日，应按照因伤情不能工作，以本人工资的50%支付病假工资，339天×（343.76元/天÷2）=58267.32元。12.关于出院后治疗、复查、康复期房租及其他费用，因诚信公司没有履行包吃包住义务，应支付相应的吃住、卫生、水电、供暖等费用32766.23元。2019年1月7日，***又将上诉请求变更为：一次性伤残就业补助金增加为
112695.04元，一次性工伤医疗补助金增加为48423.65元，加班费增加为21493.5元，出院后治疗复查和康复治疗期房租及其他费用增加为40162.33元；另外增加判决诚信公司给付因买社保支付的复印费、车费、工资合计1086.96元（其中***785.52元，郑锡仙301.44元）。
上诉人诚信公司答辩称：***2018年12月4日上诉状中载明的上诉请求均不能成立。对***2019年1月7日提出的新的上诉状中增加和变更的上诉请求不予认可，也不同意一并审理。对于一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期间工资、护理费、经济补偿金的计算标准已经提出上诉，请求二审法院依法改判。
上诉人诚信公司上诉称，一、根据《工伤保险条例》第六十四条的规定，应当按照2015年统筹地区新疆维吾尔自治区职工年平均工资53004元计算相关待遇，具体数额为：一次性伤残补助金为57421元、一次性伤残就业补助金92757元、一次性工伤医疗补助金39753元、停工留薪期间工资35336元、护理费5005元、经济补偿金2208.5元，原审依据2015年度兵团在岗职工年平均工资54599元计算有误。二、原审法院判决给付***辅助器具费用707.4元没有法律依据。综上，请求二审法院依法改判。
上诉人***答辩称，本案中的统筹地区应当是伊犁州，故应当按照伊犁州2017年职工平均工资63391元/年为标准计算各项赔偿费用。《工伤保险条例》第三十二条对支付残疾辅助器具费用有明确的规定。综上，诚信公司的上诉理由不能成立，应当予以驳回。
上诉人***向一审法院起诉请求：1．请求解除***与诚信公司之间的劳动关系；2．请求判令诚信公司向***支付工伤保险待遇717640.06元（其中一次性伤残补助金
135785.20元、一次性伤残就业补助金107349.12元、一次性工伤医疗补助金46126.575元、停工留薪期待遇125472.40元、评定伤残等级期间工伤待遇70002.52元、住院伙食补助费4080元、护理费128833.12元、***亲属申请认定工伤而支出的交通费、住宿费和误工费20509元、治疗费（复查）1473元、鉴定费600元、辅助器具费707.40元、后续治疗费10000元、劳动关系续存期和康复治疗双存期工伤待遇35151.48元、出院后治疗、复查、康复期房租及其他费用31550.25元）；3．判令诚信公司支付***因未缴纳社会保险而解除劳动关系的经济补偿金20625.60元；4．判令诚信公司给付***加班工资3445元；5．判令诚信公司为***补缴2013年11月至2018年4月期间的养老金等各项社会保险；6．诉讼费用由诚信公司承担。
一审法院认定事实：2016年4月，***来到诚信公司承建的七十一团2014年保障性安居工程二标段（香河林居）水暖电班组工作。诚信公司未与***签订书面劳动合同，也没有为***缴纳社会保险费用。同年4月22日上午，***在进行水电安装时，不慎从木凳上跌落，造成左下肢受伤。当日，***被送往新源县人民医院住院治疗5天，同年4月26日转院至伊宁市为民医院住院治疗29天。经医院诊断为：左侧胫骨平台关节面粉碎性骨折、左侧腓骨小头骨折、左膝关节内外侧副韧带及左膝关节内外侧半月板损伤。***住院期间的医疗费均由诚信公司垫付。***受伤后，诚信公司未为***申报工伤认定，其亲属向第四师人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，为此，***亲属支付交通费1030元、住宿费590元、打印费130元。2016年8月31日，第四师人力资源和社会保障局认定***为工伤。2017年12月11日，第四师劳动能力鉴定委员会鉴定***工伤伤残等级为七级伤残，无护理依赖。***支付鉴定费600元。2018年4月3日，***向第四师劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委员会以申请人***的仲裁请求超过仲裁申请时效为由裁决不予受理。为此***诉至法院，提出诉称中所列诉讼请求。另查明，2015年度兵团在岗职工年平均工资为54599元。
一审法院认为，***在诚信公司承建的工程进行水电安装时受到的伤害，已被第四师人力资源和社会保障局认定为工伤，***的各项请求应按照《工伤保险条例》的赔偿项目和赔偿标准进行赔偿。根据《工伤保险条例》第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案诚信公司没有为***参加工伤保险，因此工伤保险待遇应由诚信公司支付。
关于***起诉要求与诚信公司解除劳动关系的请求。***在工作期间遭受工伤，并经过人社部门确认为工伤，构成七级伤残。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，诚信公司无证据证明与***解除劳动关系，***在起诉时，提出解除劳动关系，诚信公司作为用人单位应当予以解除，认定***、诚信公司之间劳动关系自作出判决之日即2018年11月20日解除。
关于***主张的由诚信公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的诉求。根据《工伤保险条例》第三十七条和《新疆生产建设兵团实施<工伤保险条例>办法》第二十九条的规定，***的伤情经鉴定伤残等级为七级，无护理依赖。因诚信公司未提供***工资表，***也未提供相应证据证明其受伤前十二个月的工资情况，其一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金工资以其受伤上一年度即2015年度兵团在岗职工平均工资54599元/年为基数计算。故诚信公司应向***支付一次性伤残补助金59148.92元（13个月×54599元/12个月）、一次性伤残就业补助金95548.25元（21个月×54599元/12个月）、一次性工伤医疗补助金40949.25元（9个月×54599元/12个月）。***此项诉讼请求中的超额部分，于法无据，证据不足，不予支持。
关于***主张的停工留薪工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定、《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》，考虑本案实际情况，认定***的停工留薪期为8个月，参照2015年度兵团在岗职工平均工资54599元/年为基数计算，***停工留薪工资为36399.33元（8个月×54599元/12个月）。
关于***主张的住院期间护理费。***住院期间由家人护理，诚信公司应支付护理费，***住院治疗34天，参照2015年度兵团在岗职工平均工资54599元/年为基数计算，***住院期间护理费为5156.57元[34天×（54599元÷12个月÷30天）]。关于***主张的出院后护理费，因其未能提供需要专人护理的依据，且第四师劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论无护理依赖，故对***的该项诉讼请求不予支持。
关于***主张的评定伤残等级期间工伤待遇、劳动关系续存期和康复治疗双存期工伤待遇的诉求。根据《工伤保险条例》第三十三条，《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》第三条、第四条、第七条的规定，停工留薪期一般不超过12个月，申请延长停工留薪期，应向本单位提出书面申请并提交工伤医疗机构出具的休假证明，另外须经劳动能力鉴定机构确认后可以适当延长。本案***要求延长停工留薪期，但其未向本单位提出书面申请和提交医疗机构出具的休假证明，亦没有经劳动能力鉴定机构确认。因此对***主张的评定伤残等级期间工伤待遇、劳动关系续存期和康复治疗双存期工伤待遇，不予支持。
关于***主张经济补偿金的诉求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条的规定，本案诚信公司未依法为***缴纳社会保险费，应向***支付经济补偿。***在诚信公司处工作不满六个月，诚信公司应向***支付半个月工资的经济补偿，即2274.96元（54599元÷12个月÷2）。
关于***主张住院伙食补助费的诉求。根据《工伤保险条例》第三十条、《新疆生产建设兵团实施<工伤保险条例>办法》第十四条的规定，诚信公司应向***支付住院伙食补助费，对***要求诚信公司支付住院伙食补助费4080元（34天×120元）的请求予以支持。
关于***主张治疗费（复查）1473元的诉求。根据《工伤保险条例》第三十条的规定，对***主张的有合法票据的复查治疗费用1287元予以支持。
关于***主张的鉴定费600元，辅助器具费707.40元，符合法律规定，予以支持。
关于***主张加班费的诉求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，本案***应对用人单位安排加班的事实负有举证责任。因***并未就此举证，对***的该项请求不予支持。
关于***主张后续治疗费10000元的诉求。因***主张后续治疗费没有实际发生，亦没有医疗诊断证明证实，因此不予支持。
关于***主张的其亲属因申请工伤鉴定而支出的交通费
7955元、住宿费590元、误工费9494元、房屋租金300元、伙食费2040元、打印费130元，合计20509元的诉求。根据《工伤保险条例》第十七条第一款：××防治法规定被诊断、××，所在单位应当自事故伤害发生之日或者被诊断、××之日起30日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。”第四款“用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请，在此期间发生符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由该用人单位负担”的规定，***受伤后，诚信公司未在规定的时限内为***申报工伤认定，由其亲属为***申请工伤认定。由此产生的费用应由诚信公司负担。故对***主张的有合法票据证实的且与本案相关的交通费1030元、住宿费590元、打印费130元予以支持。对***主张其亲属的误工费、伙食费因无证据证实，不予支持。 关于***主张其出院后治疗、复查、康复期房租及其他费用31550.25元的诉请，因缺乏法律依据的和事实依据，不予支持。
关于***主张补缴2013年11月至2018年4月期间的社会保险的诉求。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”和《社会保险费征收暂行条例》第十三条“缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。”的规定，社会保险费的征缴是劳动行政部门的行政职责，而劳动者与用人单位同样负有向国家缴纳社会保险费的义务，在保险费用的缴纳方面不单纯表现为民事关系，双方形成的法律关系中体现的不是平等主体之间的争议，缴纳社会保险费不属于人民法院受理民事诉讼的范围，该项诉讼请求不予支持。
综上，***的诉讼请求部分符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〈二〉》第一条（二）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〈三〉》第九条，《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第三十八条、第六十二条，《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第十四条、第二十二条、第二十九条，《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》第三条、第四条、第七条之规定，判决：一、***与诚信公司于2018年11月20日解除劳动关系；二、诚信公司于本判决生效后十日内支付***一次性伤残补助金59148.92元、一次性伤残就业补助金95548.25元、一次性工伤医疗补助金40949.25元、停工留薪工资36399.33元、护理费5156.57元、工伤复查医疗费1287元、鉴定费600元、辅助器具费707.40元、经济补偿金2274.96元、住院伙食补助费4080元、交通费1030元、住宿费590元、打印费130元，合计247901.68元。三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由诚信公司负担。
二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，2017年度自治区在岗职工平均工资为60386元（5032元/月）。其余事实与一审查明的一致，本院予以确认。
本院认为，本案上诉争议的焦点是***、诚信公司的各项上诉请求能否成立。
关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条的规定，七级伤残一次性伤残补助金标准为13个月的本人工资，本人工资是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均缴费工资。***提交的劳动合同等证据证明诚信公司系按日向***计付工资，***是建筑公司的季节性用工，故***提出按照260元/日计算其本人月工资无依据，原审以2015年度兵团在岗职工平均工资54599元/年计算适当，对原审计算的此项赔偿数额59148.92元本院予以维持。 关于一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条、《新疆生产建设兵团实施<工伤保险条例>办法》第二十九条的规定，应当以解除劳动合同关系时统筹区所在地方上年度职工月平均工资为基数计算，本案双方对一审确认的2018年解除劳动合同没有异议，故应当以2017年度自治区在岗职工平均工资60386元（5032元/月）为基数计算。一次性伤残就业补助金数额为：21个月×5032元/月=
105672元，一次性工伤医疗补助金数额为：9个月×5032元/月=45288元。***上诉要求以2017自治区职工平均工资为标准，按天计算无依据，本院不予支持。
关于停工留薪工资。根据《工伤保险条例》第三十三条第二款、《兵团工伤保险停工留薪期分类目录》规定“小腿多发性骨折S82.7，停工留薪期12个月”，结合新源县人民医院和伊宁市为民骨科医院对***伤情的诊断意见，应认定***的停工留薪期为12个月，参照2015年兵团在岗职工平均工资54599元/年，计算为54599元。原审将停工留薪期酌定为8个月，与上述规定相悖，本院予以纠正。
关于***所称评定伤残等级期间工伤待遇80096.08元，劳动关系续存和康复治疗双存期工伤待遇35151.48元。因***已经享受停工留薪期工资福利待遇，在停工留薪期满后，无证据证明***还需要治疗，或因伤情无法工作，原审不予支持***上述请求的理由正确，本院予以确认。
关于护理费，原审以无证据证实***出院后仍需要护理为由，不予支持其出院后护理费正确，本院予以维持。
关于经济补偿金，原审处理适当，本院予以维持。***系2016年4月来到诚信公司工地劳动，仅工作十余天，系季节性用工，诚信公司按日计酬，***并未连续为诚信公司提供劳动，其要求支付5年计5个月的经济补偿金无事实和法律依据。
关于加班费14213.3元，交通费、住宿费、误工费三项合计20509元，原审处理适当，本院予以维持。
关于后续治疗费10000元。因***已经诉请要求领取一次性工伤医疗补助金，故原审不予支持***的此项诉讼请求正确，本院予以维持。
关于***所称出院后治疗复查和康复治疗期的房租及其他费用31550.25元，根据《工伤保险条例》三十条，此项支出不在***应享受的工伤保险待遇范围内，故原审认定该项请求无法律依据正确，本院予以维持。
***在上诉期内对评定伤残等级期间的工伤待遇，经济补偿金，加班费，***所称劳动关系续存期和康复治疗双存期工伤保险待遇，***所称出院后治疗、复查、康复期房租的赔偿数额较原审诉讼请求予以了增加；在上诉期满后，又对一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金，加班费，***所称出院后治疗、复查、康复期房租及其他费用的赔偿数额及项目予以了增加，因其增加的数额超出一审的诉讼请求，超过了一审的审理范围，本院依法不予支持。***增加的赔偿项目复印费、车费、工资合计1086.96元，本院不予审理。
诚信公司上诉称，应当使用2015年统筹地区的平均工资
53004元/年为基准计算一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期、护理费、经济补偿金，于法无据，本院不予支持。关于辅助器具费用，根据***的伤情，原审予以支持正确，本院予以维持。诚信公司上诉要求扣减此笔费用的理由不成立。
综上所述，***的上诉请求部分成立，对成立的部分予以支持，诚信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实基本清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条、第一百条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《工伤保险条例》第十七条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条、第二十九条，《新疆生产建设兵团工伤职工停工留薪期管理试行办法》第三条、第四条、第七条，《兵团工伤职工停工留薪期分类目录》，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：
一、维持新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2018）兵0402
民初147号民事判决第一项；
二、撤销新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2018）兵0402民初147号民事判决第三项；
三、变更新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院（2018）兵0402民初147号民事判决第二项为：上诉人新源县诚信建筑有限责任公司于本判决送达后十五日内支付上诉人***一次性伤残补助金59148.92元、一次性伤残就业补助金105672元、一次性工伤医疗补助金45288元、停工留薪工资54599元、护理费5156.57元、工伤复查医疗费1287元、鉴定费600元、辅助器具费707.40元、经济补偿金2274.96元、住院伙食补助费4080元、交通费1030元、住宿费590元、打印费130元，合计280563.85元；
三、驳回上诉人***的其他诉讼请求；
四、驳回上诉人新源县诚信建筑有限责任公司的上诉请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费10元（上诉人***预交），二审案件受理费20元（上诉人***预交10元，上诉人新源县诚信建筑有限责任公司预交10元），合计30元，由上诉人***负担10元，上诉人新源县诚信建筑有限责任公司负担20元。
本判决为终审判决。
审判长尹素梅
审判员冯林海
审判员祝仁云
二Ｏ一九年三月十四日
书记员林愈静
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