江苏河口建设工程有限公司、江苏宏伟建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终1293号

上诉人（原审原告）：江苏河口建设工程有限公司，统一社会信用代码91320402251019013U，住所地江苏省常州市天宁区郑陆镇三河口街。

法定代表人：张正霞，总经理。

委托诉讼代理人：范彧，江苏博爱星律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏宏伟建设集团有限公司，统一社会信用代码9132011574824243XC，住所地：南京市江宁区东山土山路699号-1土山机场工业园。

法定代表人：孙宜程，总经理。

委托诉讼代理人：徐习耇，公司员工。

委托诉讼代理人：戴晨逸，江苏恒闻律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：丹阳市九鼎文化传媒有限公司，统一社会信用代码91321181696780665F，住所地：丹阳市云阳镇东大定船119号。

法定代表人：刘逸，总经理。

委托诉讼代理人：董骏，江苏朱方律师事务所律师。

上诉人江苏河口建设工程有限公司(以下简称河口公司)因与上诉人江苏宏伟建设集团有限公司(以下简称宏伟公司)、丹阳市九鼎文化传媒有限公司(以下简称九鼎公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院（2018）苏1181民初7313号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

河口公司上诉请求：撤销江苏省丹阳市人民法院（2018）苏1181民初7313号民事判决，改判宏伟公司向河口公司增加支付工程款1761106.91元，九鼎公司对增加工程款在欠付范围内承担连带清偿责任；一、二审诉讼费用，鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审确定鉴定价下浮不符合合同约定。鉴定价应为11435759.18元，宏伟公司已支付738万元，尚欠工程款4055759.18元。2、利息起算应从2016年8月30日竣工验收合格交付次日起算。

宏伟公司答辩称：宏伟公司认为工程款已经付清，河口公司的上诉理由不成立。

九鼎公司答辩称：一审认为河口公司的收条、收据有重复计算的事实，但这个事实没有查明，希望二审查明相关事实。

宏伟公司上诉请求：撤销江苏省丹阳市人民法院（2018）苏1181民初7313号民事判决，改判宏伟公司无须支付河口公司的工程款或发回重审；一、二审诉讼费用由河口公司负担。事实与理由：1、上诉人在一审诉讼过程中，提交的支付说明及付款凭证，证实宏伟公司已支付工程款9889000元，虽然上诉人委托代理人徐习耇在庭审中曾陈述支付工程款738万元，但是其年迈记忆不佳所至。2、幕墙不在河口公司的施工范围内，有四方签订的会议记要等为据。3、关于规费、社会保险、住房公积金、工程排污费及税金承担问题，根据相关规定，应由宏伟公司交纳，该部分费用应予扣除。4、河口公司不应当享有优先受偿权。

河口公司答辩称：徐习耇是涉案工程的实际负责人，工程款也是由其支付，在最后一次庭审前，均认可付款738元，河口公司对收款收据、收条作了说明，明确其中205万元、20万元存在重复出具收条、收据的情形。且如宏伟公司如付款988.9万元，则不应再在2017年6月30日签订“工程款支付承诺书”，同意在2017年10月15日之前再支付160万元。2、对于工程范围一审认定事实清楚。宏伟公司该主张直到一审判决，均未提供任何证据证明其陈述内容。3、双方约定10%的管理费用，管理费是包含所有费用的，已物化于建筑工程中，对应的规定等费用也应由河口公司收取。4、优先受偿问题，案涉三公司对河口公司实际施工的事实是明知的，宏伟公司怠于行使建筑工程优先受偿权，河口公司可以直接主张权利。

九鼎公司同意宏伟公司的意见。

河口公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判决宏伟公司立即支付河口公司工程款5505000元，并自2016年9月1日至2019年8月20日按银行同期贷款利率计付利息，自2019年8月21日至实际履行之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；2、九鼎公司对上述工程欠款及利息承担连带责任；3、确认河口公司对在上述请求范围内就“丹阳市河阳办公楼”折价、拍卖或其他处置所得价款享有优先受偿权，该优先权优先于抵押权和其他债权；4、被告承担本案的受理费、保全费、鉴定费。事实和理由：2015年，宏伟公司与九鼎公司签订建设工程施工合同，约定由九鼎公司将“丹阳市河阳处办公楼”发包给宏伟公司施工建设。同年4月16日，宏伟公司与河口公司签订建设工程协议书，该协议约定由宏伟公司将该办公楼土建工程交由河口公司施工，总造价为8800000元，后于2015年11月14日变更为总造价13000000元，价款待完工后按宏伟公司与九鼎公司签订的建设工程施工合同按实审计结算，结算价让利10%作为宏伟公司的管理费用，余款由河口公司收取，工程审计由宏伟公司负责，工程款按宏伟公司与九鼎公司施工合同比例支付，宏伟公司授权河口公司向九鼎公司直接领取工程款。该协议签订后河口公司进场施工，并完成了全部工程，于2016年8月2日向宏伟公司提交了结算报告，结算价为13192715.41元。2017年6月30日，河口公司与宏伟公司就工程结算、款项支付进行协调，宏伟公司承诺于2017年10月15日前再支付1600000元，并于同年12月31日前完成审计。此后宏伟公司仅支付了1000000元，至今未对涉案工程审计。现该工程已竣工并交付使用，宏伟公司仅支付河口公司工程款7380000元，尚结欠工程款5812715.41元(暂定待鉴定)，为索要工程价款，河口公司依法诉讼来院。

河口公司提供证据如下：

1、河口公司营业执照副本、法定代表人身份证明及被告企业信息（复印件），证明原、被告诉讼主体资格。

2、建设工程协议书、建设工程补充协议书（原件），证明河口公司与宏伟公司订立施工合同，合同价暂定13000000元，完工按实结算。

3、工程款支付承诺书（原件），证明宏伟公司欠付河口公司工程款。

4、工程结算款支付申请表及结算说明（复印件）、工程造价结算书两份（原件），证明根据河口公司的结算报告，被告结欠工程款5812715.41元。

5、建设工程施工合同（复印件，从丹阳市城建档案馆调取），证明被告宏伟公司系案涉工程的总包单位。

6、单位工程竣工验收证明书（复印件，从丹阳市城建档案馆调取），证明案涉工程已于2016年8月30日经过竣工验收，九鼎公司已将该工程投入使用。

宏伟公司辩称，工程总价没有经审计不能以单方的结算为准，应按照河口公司与宏伟公司的建设工程协议约定，本公司付款已超过九鼎公司支付的比例，九鼎公司支付工程款是3000000元，本公司已支付河口公司7380000元，而且河口公司可以直接向九鼎公司收取工程款，本公司不存在违约行为。因九鼎公司原因至今未能对工程进行审计，估计工程总价暂不能确定，九鼎公司尚欠本公司工程款预计8000000元，河口公司要求本公司承担工程款的利息没有法律和事实依据。工程款中应扣除窗户及幕墙的工程款，以河口公司与九鼎公司在2015年12月8日的会议纪要为准。

宏伟公司提供证据如下：

1、2015年12月8日的会议纪要（复印件），证明河口公司与九鼎公司、宏伟公司一致决定，宏伟公司放弃该工程中窗户和幕墙施工，由九鼎公司自行组织施工，此后工程审计中应减去该两笔费用。

2、2015年10月30日的授权委托书、2015年11月14日补充协议(原件)，证明与河口公司约定，工程款支付按照宏伟公司与九鼎公司约定的支付比例支付给河口公司，也可以直接向九鼎公司收取工程款。

3、支付说明及付款凭证，证明宏伟公司已付给河口公司价款9889000元。

九鼎公司辩称，1、河口公司第一项诉请没有法律依据，案涉工程是由九鼎公司发包给宏伟公司施工，河口公司与宏伟公司又签订转包协议，对于河口公司与宏伟公司关于工程价款及工程款支付时间，九鼎公司并不知情，且根据河口公司所提供的证据，河口公司向宏伟公司主张工程款的条件未成就，宏伟公司以其与九鼎公司进行审计结算，以该审计结果作为两方当事人的支付条件，而案涉工程并没有在九鼎公司与宏伟公司之间经过工程决算，故河口公司主张工程款581余万元并没有合法的依据，其要求付款的条件尚未成就。同时九鼎公司作为发包人，并不直接与河口公司发生法律关系，在九鼎公司与宏伟公司未能达成最终的决算之前，无法判断九鼎公司是否尚欠宏伟公司的工程款，也无法判定九鼎公司是否需要对宏伟公司拖欠河口公司的工程款承担连带责任。2、案涉工程已于2016年完工，现河口公司主张享有工程优先受偿权已经超过了法律规定的时效，该主张不应得到法院的支持。综上，请求法院查明事实，依法驳回河口公司对九鼎公司的诉讼请求。

一审法院经审理认定事实如下：2015年4月16日，河口公司河口公司与宏伟公司签订建设工程协议书一份，约定由宏伟公司将位于丹阳市河阳处办公楼（框架结构五层、建筑面积为8884.24平方米）的土建工程交河口公司承包施工，工程承包范围按图纸设计内容承包施工（注：一层层高按6.6米施工），本工程不包括消防、室内照明、配电系统及建筑智能化、所有内门及大门、土方外运及室内土工程不在承包范围内；土建工程按包工包料承包形式，议定总造价为8800000元，由河口公司一次性包干。本合同价款不包括河口公司所需上缴的各种规费、专项基金和工程税金；付款方式为工程协议签订生效后，河口公司向宏伟公司支付500000元农民工工资保证金（待施工单位出具工程竣工验收证明书后退还河口公司），三层框架结束后付工程款的15%，主体工程验收后再付工程款的15%，竣工验收后付工程款的20%，余款在2016年付清。施工工期为180日历天，开工日期以河口公司出具的开工报告为准。

2015年5月20日，宏伟公司与九鼎公司签订建设工程合同书一份，约定由宏伟公司承建九鼎公司发包的位于的综合楼工程，工程承包范围为土建工程、墙体保温工程、防水工程、外墙装饰工程，计划开工日期为2015年6月1日，计划竣工日期为2015年12月1日，工期总日历天数180天，工程价款暂定13000000元，以审计为准，按实结算。工程保修期为土建两年，防水五年，工程款付款周期：本合同签订后，九鼎公司先付工程款的10%作为备料款，工程竣工验收合格后付工程款的30%，2016年春节前付工程款的10%，余款除质保金（工程款的5%）外在工程竣工验收合格后12个月内按季付清，质保金在质保期满无质量问题后付清。

2015年6月18日，河口公司开工进行工程施工，施工范围为土建、桩基、门窗、幕墙。该工程于2016年8月完工。2016年8月30日，经九鼎公司及工程设计单位、工程监理单位共同验收合格交付使用。此后九鼎公司就案涉房屋领取了产权证。

2015年11月14日，河口公司与宏伟公司签订工程补充协议书一份，在原工程协议中补充：合同总价改为暂估价13000000元，本工程完工后按宏伟公司与九鼎公司签订的建设工程施工合同按实审计结算，结算价让利10%作为宏伟公司管理费用，余款由河口公司收取。本工程资料与工程验收、工程审计由宏伟公司负责，工程发票开具由宏伟公司负责，费用由河口公司负责。工程款按宏伟公司与九鼎公司签订的建设工程施工合同同比例支付给河口公司，宏伟公司授权河口公司直接至九鼎公司领取工程款。另注社保资金代收代交，规费、税金按5%计算给宏伟公司，民工工资由河口公司支付。

2016年6月20日，宏伟公司与九鼎公司签订建设工程施工合同一份，约定由九鼎公司将商业楼发包给宏伟公司施工，工程内容为土建、桩基、安装（面积8884.27平方米），承包范围为施工图纸及工程量清单预算书中包含的全部内容，开工日期2016年7月20日，竣工日期2017年11月10日，总日历天数479天，合同价款9856000元，另双方对付款周期也作了约定。

2016年8月2日，河口公司向宏伟公司出具工程结算款支付申请表，按建设工程补充协议书，编制了工程造价结算书，结算造价为13192715.41元，其中车间结算价13238895.17元，按合同让利10%后价格为11915005.65元，桩基础结算价格1031061.77元，工程签证结算价格246647.99元，合计14294604.93元，按合同让利10%后价格为13192715.41元。

2017年6月30日，宏伟公司与河口公司签订工程款支付承诺书，河口公司按合同施工完工，宏伟公司未按合同及时支付工程款，双方就工程款支付达成一致，宏伟公司承诺：2017年7月15日前支付400000元，于8月15日前支付400000元，于9月15日前支付400000元，于10月15日前支付400000元，审计工作在2017年年底前结束。

由于审计工作未能完成，三方对工程总价款未能协商一致，经河口公司申请，一审法院委托江苏中和信工程咨询有限公司就案涉工程造价进行司法鉴定，该公司综合工程施工合同、工程施工图等技术资料及现场踏勘情况，依据相应的计价规范，鉴定该工程造价为9674652.27元，鉴定费用110000元。河口公司收到宏伟公司支付的工程款计7380000元，九鼎公司支付宏伟公司工程款3000000元。

以上事实，由建设工程施工合同、建设工程协议书、建筑工程补充协议书、单位工程竣工验收证明书、工程款支付承诺书、工程结算款支付申请表及结算说明、会议纪要、工程造价鉴定报告书、鉴定费发票及当事人陈述等证据予以证实。

一审法院认为，宏伟公司与九鼎公司先后于2015年5月20日、2016年6月20日签订两份建设工程施工合同，前一份工程施工合同系双方的真实意思表示，且得到实际履行，也不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。后一份建设工程施工合同仅系用于工程合同备案，由于约定的工程价款、工程开工、竣工时间均与实际不符，一审法院不予确认。宏伟公司承接九鼎公司发包的工程后，将该工程整体转包给河口公司实际施工，因建筑法明令禁止工程整体转包，故河口公司与宏伟公司签订的建设工程协议书、建筑工程补充协议书，违反了法律的强制性规定，协议无效，协议书中关于工程造价、工程款支付期限等约定也属无效，但河口公司实际施工完成的工程量应据实计价结算支付。九鼎公司将该工程发包给宏伟公司，宏伟公司整体转包给河口公司，对于工程整体转包以及河口公司实际施工的事实，三方均系明知或默认。就河口公司实际完成的工程量计价，一审法院委托司法鉴定机构进行司法评估鉴定，鉴定价为9674652.27元，一审法院予以确认。河口公司已收取宏伟公司工程款计7380000元，该款已由宏伟公司在庭审中予以确认，此后宏伟公司又主张已付款9889000元，提供的收款凭证记载的收款存在重复记账，一审法院不予确认。宏伟公司尚需支付河口公司工程款2294652.27元。工程完工后，九鼎公司虽已委托相关机构进行工程价款审计，因未能支付审计费用，审计工作未实际完成，工程造价最终无法确定。虽工程价款也陆续支付，但无法确定最终支付数额，考虑到建设工程质保期限及惯例，河口公司主张建设工程价款优先受偿权，未超过发包人应支付工程价款之日起六个月，故河口公司主张该工程价款优先受偿权(优先于抵押权及其他债权)的诉讼请求，一审法院予以支持，但河口公司主张的工程价款逾期支付利息，不在优先受偿的范围内。河口公司主张逾期付款利息，一审法院支持自河口公司诉讼主张之日2018年8月16日至2019年8月19日，以本金2294652.27元为基数，按银行同期贷款利率计算利息，另自2019年8月20日至实际支付之日，以本金2294652.27元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。因宏伟公司与九鼎公司于2015年5月20日签订的工程施工合同有效，双方也约定据实审计结算工程价款，一审法院予以认可。鉴于本案的实际，为避免审计拖延，节省成本，且双方均认可该工程造价鉴定报告，一审法院参照鉴定工程总价，结合九鼎公司已支付宏伟工程价款3000000元，初步确定九鼎公司结欠宏伟公司工程价款6674652.27元。鉴于三方之间的发包、转包、承包关系，九鼎公司应在该欠款范围内对宏伟公司结欠河口公司上述债务承担清偿责任。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十一条、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、江苏宏伟建设集团有限公司在本判决生效后十日内支付江苏河口建设工程有限公司工程价款2294652.27元，并自2018年8月16日至2019年8月19日，以本金2294652.27元为基数，按银行同期贷款利率支付利息，另自2019年8月20日至实际支付之日，以本金2294652.27元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；

二、丹阳市九鼎文化传媒有限公司在欠付江苏宏伟建设集团有限公司工程款6674652.27元范围内对江苏宏伟建设集团有限公司的上述债务承担清偿责任；

三、如江苏宏伟建设集团有限公司、丹阳市九鼎文化传媒有限公司不能清偿上述债务，河口公司有权就丹阳市九鼎文化传媒有限公司所有的位于丹阳市南侧的综合楼折价或拍卖的价款优先受偿(逾期利息不在优先受偿范围内)；

四、驳回江苏河口建设工程有限公司的其余诉讼请求。

二审中，宏伟公司提供丹阳市日月升华有限公司与荆国荣签订的室外装饰工程增补协议以及工程联系单3份，证明本案所涉幕墙工程实际是由荆国荣施工的。

河口公司质证意见，该份证据的签订时间是2016年3月26日，一审法官多次要求宏伟公司与九鼎公司提供相应证据，但其一直没有提供。对证据的三性均不认可。其一，证据是复印件，真实性不能确认。其二，合同的甲方是丹阳市日月升华有限公司，非本案案涉公司。第三，协议名称是室外装饰工程，与河口公司的门窗工程并不是同一个涉案工程。对工程联系单的质证意见，其三性均不认可。另外，该联系单的收方就是宏伟公司，事实是玻璃幕墙事宜，如果说幕墙不是宏伟公司范围内的，九鼎公司就不应该注收方为宏伟公司。

九鼎公司对宏伟公司证据的真实性予以确认。

本院认为，对于双方争议之一门窗幕墙是否在河口公司的施工范围。虽然案涉方存在2015年12月8日会议记要，内容为经四方协商，宏伟公司放弃，决定工程窗户幕墙由甲方（九鼎公司）安排施工等。但九鼎公司并未提供由他人施工的证据，宏伟公司在二审中提供的丹阳日月升华有限公司与荆国荣签订的室外装饰工程增补协议，是复印件，其合同内容与案涉工程的关联性也不能吻合，工程联系单的一方仍是宏伟公司，与会议记要中的宏伟公司放弃不相一致，且在一审第二次庭审中，宏伟公司表示幕墙门窗由九鼎公司与河口公司自己结算，故在宏伟公司提供的证据不能确定幕墙门窗由其他方施工的情况下，故本院对宏伟公司幕墙门窗不是河口公司施工的主张不予采信。关于宏伟公司支付工程款的数额。宏伟公司在一审审理中在最后一次庭审前均确认付款738万元，这与其2017年6月30日宏伟公司与河口公司签订工程款支付承诺书，承诺分期至同年10月15日付款160万元，年底审计工作结束相互印证。对于宏伟公司陈述已付款9889000元，提供的收款凭证记载的收款存在重复记账，本院不予确认。对于规费等费用问题，由于规费等费用系工程造价的一部分，河口公司作为施工方由其收取并无不当。至于优先受偿权问题，因三方对工程转包事实均系明知或默认，故对河口公司主张优先受偿权予以支持。对于河口公司主张尚欠工程款4055759.18元，依据鉴定工程造价以及付款事实，一审法院确认宏伟公司尚欠工程款2294652.27元是正确的，利息起算时间自河口公司提起诉讼时起算亦无不当。

综上，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。河口公司与宏伟公司的上诉理由均不能成立，上诉请求本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费，河口公司交纳20650元，由河口公司负担；宏伟公司交纳25157元，由宏伟公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　谢　铭

审判员　姜　玲

审判员　张玉宽

二〇二一年六月三十日

书记员　童　丹