***、江苏宏伟建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省镇江市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏11民终1310号

上诉人（原审原告）：***，男，1965年10月13日出生，汉族，住丹阳市。

委托诉讼代理人：陈辉平，江苏必正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏宏伟建设集团有限公司，住所地南京市江宁区东山土路699号-1土山机场工业园。

法定代表人：孙宜程，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何纯富，北京大成（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘玉伟，北京大成（南京）律师事务所律师。

原审第三人：丰永星，男，1967年9月20日出生，汉族，住丹阳市。

原审第三人：丹阳市吕蒙房地产开发有限公司，住所地丹阳市吕城镇人民政府内。

法定代表人：袁大敏，该公司总经理。

委托诉讼代理人：钱华平，该公司副总经理。

原审第三人：丹阳市第三建筑安装工程有限公司东风分公司，住所地丹阳市丹句路南侧华东木业市场综合楼。

负责人：丰永星。

上诉人***因与被上诉人江苏宏伟建设集团有限公司（以下简称宏伟公司）及原审第三人丰永星、丹阳市吕蒙房地产开发有限公司（以下简称吕蒙公司）、丹阳市第三建筑安装工程有限公司东风分公司（以下简称东风分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服丹阳市人民法院（2019）苏1181民初5859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间形成了实际的分包合同关系。上诉人所施工的案涉工程在被上诉人承包工程范围之内，被上诉人委派的现场负责人丰永星将案涉工程交给上诉人施工，且上诉人已实际施工完成，虽然双方没有签到书面合同，但已形成了实际的分包合同关系，上诉人属于案涉工程的实际施工人。2、上诉人所施工的案涉工程已经经过审计确认工程款为2367644.61元，虽然被上诉人不认可该审定价款，但发包人对审定价款是认可，并多次要求被上诉人协助完成最终审定，但被上诉人均没有履行协助审计义务。同时，发包人已经将全部审定价款支付给被上诉人，被上诉人又没有实际施工案涉工程，所以上诉人有理由要求被上诉人支付案涉工程款，且案涉工程款上诉人已经通过丰永星收到了100万元承兑汇票。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。

被上诉人宏伟公司辩称：上诉人主张的施工事实不能证明其合同相对人是被上诉人，双方之间从未发生过经济往来，也不可能有表见代理的可能性。上诉人所提交的证据，特别是签证，均明显证明工程不是被上诉人向其发包的，上诉人主张以第三人吕蒙公司与被上诉人之间的审计结果来主张自己的工程款不符合常理，总包合同的结算价款与分包合同的结算价款不可能是一样的。至于上诉人所称已经收到的承兑汇票，承兑汇票具有无因性，即使收到该款也不能证明是被上诉人付款，更不能证明是被上诉人因将工程分包给上诉人而支付的工程款。请求二审法院驳回上诉，维持原判。

原审第三人吕蒙公司述称，当时上诉人确实在工地施工水电工程，但上诉人是如何进场施工的吕蒙公司并不清楚，因为吕蒙公司只参与工程质量的管理包括与当地矛盾的协调，并不参与劳务分包等事宜，施工的全过程吕蒙公司是不参与的。吕蒙公司已经按照审计价款将工程款支付给被上诉人，且已经超付20多万元。

原审第三人丰永星、东风分公司在二审中未作答辩。

***向一审法院起诉请求：判决责令宏伟公司立即给付工程款1367644.61元，并承担自起诉之日起至实际给付之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）。

一审法院认定事实：原审，即（2017）苏1181民初7258号民事判决查明事实及判决：2011年，吕蒙公司将其开发的荷花池社区住宅楼一期工程（二标段）发包给宏伟公司承建，工程内容为桩基、土建（毛坯）和水电安装，承包方式为包工包料，项目经理为刘长春，合同价款是4762.85万元，合同签订后付合同价款的15%，基础完成付合同价款的15%，工程施工至三层结束付合同价款的10%，工程框架封顶后付合同价款的20%，工程竣工验收后付合同价款的10%，工程经审计后付至审计额的80%，余款15%在竣工后一年内付清，留5%作为质量保证金。另外，还对其他事项进行了明确约定。

之后，宏伟公司（甲方）与“东风公司”（乙方）签订《工程内部承包协议》（该协议系第三人丰永星与宏伟公司签订，盖有东风公司、东风分公司印章）。该协议约定：甲方同意将荷花池社区住宅楼二期工程交给乙方承包施工，合同价款为4762.85万元，乙方按工程竣工结算总价的1.5%作为管理费上交甲方，建设单位拨付的工程款必须转入甲方指定的财务账户，甲方按比例扣除应上缴的管理费、税金和有关部门的费用后，按工程进度和比例付至乙方用款账户，协议还约定了其他事项。该工程现已竣工并交付使用，工程款均是由吕蒙公司支付给宏伟公司，宏伟公司再支付给丰永星，由东风分公司开具收据。东风公司于2007年1月注销，东风分公司负责人为丰永星。

***对荷花池社区一期二标段的太阳能安装及14#、15#、18#、19#、20#、21#楼的水电安装工程进行了实际施工，施工过程中，还根据工程签证单对增加的工程进行了施工。

经常州市市政工程管理处委托，常州金谷建设工程咨询有限公司对荷花池社区一期工程（二标段）水电安装工程的工程款进行了审计，最终审定价为3562204.98元，含太阳能安装549060.05元、13#楼360135.87元、14#楼222684.22元、15#楼293032.19元、16#楼210380.44元，17#楼213770.44元、18#楼413776.08元、19#楼222126.29元、20#楼314641.79元、21#楼210380.44元、33#楼213770.44元、35#楼196503.18元、工程签证141943.55元。

（2017）苏1181民初7258号民事判决：宏伟公司于判决生效之日起十日内给付***工程价款1367644.61元，并承担自2017年8月4日起至实际给付之日止按银行同期贷款利率计算的利息。

重审确认上述事实。另查，一、工程由宏伟公司投标获得，宏伟公司参与管理和具体施工；吕蒙公司通过鉴证的形式，将部分水电安装等工作交给***承揽；因***、丰永星均未到庭参加诉讼，对于宏伟公司、丰永星与***间关系的相关细节难以查清。二、荷花池社区工程价款的审计报告没有形成，第三人丰永星、吕蒙公司又不应诉，无法确认宏伟公司与丰永星之间是否足额给付工程价款；三、原审原告***主张请求权基础是实际施工人，重审中变更为表见代理，认为其与宏伟公司订立了承揽合同关系。

一审法院认为，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》就“实际施工人权利保护”问题进了阐述。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释（一）》第二十五条规定的“实际施工人”专指转包和违法分包的承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释（一）》第二十六条规定的“实际施工人”是与转包人和违法分包人相对的概念，因此也仅指转包和违法分包的承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释（一）》和有关行政主管部门的规范文件的规定，结合司法审判实践，可以归纳出三类实际施工人。一是转包合同的承包人。二是违法分包的承包人。三是缺乏相应的资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程承包合同的单位或者个人。以上三者均系无效建设工程施工合同中的承包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条规定延续了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释（一）》第二十六条的规定，只规定了两类实际施工人的权益保护，即转包合同的承包人的和违法分包的承包人的权益保护问题，而对于实践中较为常见的借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包的的权益保护问题没有涉及。借用资质的实际人与发包人之间就建设工程施工合同之标的产生了实质性的法律关系。因此，虽然实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同无效，但双方当事人围绕合同订立、履行建设工程施工合同形成的一系列法律关系，双方当事人之间会基于这些法律关系生产债法上的请求权。

本案中，宏伟公司与第三人吕蒙公司签订的建设工程施工合同合法有效。第三人吕蒙公司是发包人，宏伟公司是承包人。***的承揽业务由第三人吕蒙公司通过鉴证等形式交办，***与宏伟公司之间没有订立建设工程施工合同。***承揽的工作虽然属于包工包料，但是，由于其并非案涉工程（荷花池社区住宅楼）的实际施工人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条的规定对其并不适用。因此，***主张依据“实际施工人”地位请求判决责令宏伟公支付工程款项没有法律依据，一审法院不予支持。

宏伟公司与第三人东风分公司签订的内部合同，系非法转包关系，当属无效，但不影响本案的处理。

当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。***在重审中将请求权基础变更为表见代理，但***没有提供相应证据，一审法院不予采纳。

***可以另循其他途径寻求救济，如在条件成就时向宏伟公司行使代位求偿权。

诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质和民事行为效力与本院根据案件事实作出的认定不一致，一审法院依据民事诉讼证据规定第53条的规定，已经将法律关系性质和民事行为效力作为焦点问题进行审理，有关问题已经双方当事人充分辩论，现可以依法判决。

***举证不能，致本案事实无法查清，由此产生的后果，应当由***负担。对***的诉讼请求，一审法院不予支持。第三人经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。

一审法院判决：驳回***的诉讼请求。

二审审理中，上诉人***提交加盖丹阳市建设监理中心有限公司公章的工地例会会议纪要复印件四份（分别为第2次、第29次、第46次、第60次），拟证明丰永星作为被上诉人宏伟公司的代表参加一期二标工程的工地例会，是宏伟公司在项目中的现场负责人，丰永星是代表宏伟公司将水电安装分包给上诉人施工；提交（2017）苏11民终583号民事判决书复印件一份，拟证明丰永星在一期二标工程中的身份已经法院生效文书确认为宏伟公司在该项目的现场负责人；提交吕蒙公司出具的情况说明和证明各一份，拟证明上诉人施工的部分水电、太阳能安装及鉴证工程的工程价款为2367644.61元，该部分价款已经由宏伟公司收取，宏伟公司应当按照审定价款向上诉人支付。被上诉人宏伟公司对会议纪要真实性未予确认，并认为工地例会只可能区分建设方、监理方和施工方，而对总包方逐级的转包是不可能细分各自的地位关系的，不能依据会议纪要认定施工人员所代表的工程一定与总包方发生合同关系；对判决书真实性没有异议，但认为所谓工程负责人是对工程（建设方）负责，而不是该负责人有权将工程再进行分包；对情况说明及证明的真实性由吕蒙公司确认，不能将吕蒙公司的意思表示强加于被上诉人。原审第三人吕蒙公司对证据真实性均没有异议，并称吕蒙公司只能确认上诉人确实在工地上施工。针对上述的证据的证明效力，本院将结合案情进行综合认定。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。***在本案中明确其要求宏伟公司承担工程款给付义务的请求权基础为表见代理，但依据现有证据和已查明事实，并不足以认定丰永星的行为构成对宏伟公司的表见代理，***在施工过程中不签订书面合同，亦未尽到相应审慎义务，难言其善意且无过失。况且，本案尚无法确认宏伟公司与丰永星之间以及丰永星与***之间的工程款给付情况。因此，现***要求按照发包方认可的审定价向宏伟公司主张工程款1367644.61元及利息，依据不足，本院难以支持。

综上，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17108元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　张　剑

审判员　甘可平

审判员　田　原

二〇二一年六月三十日

书记员　朱玉岑