山东八箭建设工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁04民终815号

上诉人(原审被告)：山东八箭建设工程有限公司，住所地山东省滕州市经济开发区春藤西路999号。

法定代表人：秦强，董事长。

委托诉讼代理人：王延旗，山东荆河律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1975年3月21日出生，汉族，住重庆市梁平县。

委托诉讼代理人：李昊，山东鼎赢律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1965年10月11日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。

原审被告：枣庄市鑫城房地产开发有限公司，住所地山东省枣庄市高新区茂源路5号。

法定代表人：刘圣航，董事长。

委托诉讼代理人：崔华东，北京金诚同达(济南)律师事务所律师。

上诉人山东八箭建设工程有限公司（以下简称八箭公司）因与被上诉人***、***及原审被告枣庄市鑫城房地产开发有限公司（以下简称鑫城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院(2021)鲁0402民初6176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

八箭公司上诉请求：请求二审法院依法改判或发回重审。事实与理由如下：一、一审法院认定事实不清。被上诉人***系涉案工程10、11号楼的实际施工人是事实。被上诉人***虽然承包了10、11号楼安装工程，但没有全部施工。2016年3月10日，被上诉人***与案外人张翔签订了《水电暖安装施工合同》，由案外人张翔完成了后面的施工，客观事实是***与案外人张翔共同对10、11号楼安装工程进行了施工。通过上诉人提交的证据，足以证明涉案10、11号楼工程施工基本事实。根据上诉人与被上诉人***均认可的10、11号楼审计报告，安装工程综价款为2191828.24元，结合***与案外人张翔的工程结算情况，张翔10、11号施工工程款为482356元，该工程款已由被上诉人***向张翔支付完毕。因此，扣除张翔的工程款482356元后才是被上诉人***的工程款。为了加强证据，维护上诉人合法权益，在庭审后上诉人提出申请张翔出庭作证，以查清本案基本事实，然一审法院却以超出举证期限为由不予准许。一审法院做法不得不令人生疑，偏袒一方的行为太为明显张扬。同时，一审法院认为在结算时为施工人多计算施工面积不符合常理的推定也令人费解。为什么被上诉人***会出具不符合客观事实的施工面积?是因为上诉人与被上诉人***在工程款结算时已发生争议，且被上诉人与被上诉人***系亲属关系，使用诉讼手段，恶意串通，以达到其多得到工程款的目的。根据***出具的结算书，含有被上诉人***的66个月的工资，涉案工程实际施工期限五年左右，***不可能既承包着安装工程进行施工，同时还在为被上诉人***打工挣工资。据此***出具的结算书明显部分是虚假的。2、一审法院认定一审被告鑫城公司欠付工程款的问题。(1)上诉人与鑫城公司是发承包关系，工程款双方并未结算，向一审法院提交的只是工程款支付来往记录，上诉人向法庭提交的10、11号楼工程欠付工程款516613元，在庭审后鑫城公司提交了一份记账凭证，显示的欠付工程款为470255元。按照一审法院的要求于2022年1月19日向法庭出具了质证意见，明确提出了异议，但一审法院却在鑫城公司没有提交上诉人收款凭据或银行汇款记录的情况下，就简单认定只欠付470255元工程款，这明显认定错误。(2)一审法院认定维修款及罚款支出569514元错误。维修款及罚单均是由鑫城公司单方制作，上诉人不论在诉前协商还是诉讼中，一直不予认可。然一审法院仅凭鑫城公司提交的单方制作的维修单就认定应从工程款扣除，这明显是违法认定，不仅超出了本案审查范围，同时也剥夺了上诉人就工程维修款的诉权。二、一审法院程序违法。本案第一次收到传票及诉状时间是2021年12月4日，开庭日期定为2021年12月7日，在收到传票后上诉人认为由于本案案情较为复杂，提出书面延期申请后又接到传票，定于2021年12月21日开庭。庭审中，上诉人根据被上诉人的举证及答辩情况，书面递交了申请证人出庭作证，并提交了其他书面证据，但一审法院对申请以超举证期限为由不予鉴定，从收到传票到开庭审理一共才17天，何来超期。同时一审法院对上诉人提交的证据也未组织质证。综上，上诉人认为一审法院对本案事实认定不清，证据不足，且程序严重违法，这明显偏袒被上诉人，请求发回重审或改判。

***辩称，上诉人的上诉请求及事实理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一审判决书第4、5、6页已经进行详细的认定。

***辩称，要求维持一审判决。

鑫城公司述称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。二、与上诉人争议的工程款，***作为上诉人的项目负责人、代理人、实际施工人，对10、11号楼，29号楼的结算金额均予以认可，应产生法律效力。三、八箭公司违法分包，我方保留追究其责任的权利。合同第33页有明确的约定，对违法分包、挂靠的情形，我方可以要求其承担1000万元的违约责任。上诉人迟延交付发票给我方造成了损失。综合起来我方可以不承担支付工程款的义务。

***向一审法院起诉请求：1.依法判决三被告连带偿付原告工程款502,750元及利息(以502,750元为基数，自2020年1月19日至还清欠款之日止，按年利率6%计算)；2.本案的诉讼费用由被告共同承担。

一审法院认定事实：2014年7月8日，2016年12月18日，被告鑫城公司作为发包方分别将枣庄远航未来城二期10#、11#楼（图纸范围内的土建、安装工程）及三期29号楼及地下车库（土建、装饰、安装图纸设计范围内的工程）发包给被告八箭公司。

被告***与被告八箭公司之间系挂靠关系。被告八箭公司（发包人）与被告***（承包人）签订《建筑安装施工内部承包合同书》，将上述承接的工程转包给被告***进行施工。

2020年1月19日，被告***向原告出具结算单,载明：1、2013年4月至2019年5月，在项目部做采购及零工组长，每月人工工资5,000元，共计66个月,计66×5,000元＝330,000元；2、10#、11#安装总结算额为2,191,828.24元，扣出：甲供材834,094.65元、管理费328774.24元；税收248772.51元、借支及辅材199,064元。合计1610705.40元。累计工资+产值-各项支出＝911,122.84元。总欠人工工资911,150元。此结算为最终结算，任何有关的字据作废，至承建方拨款付清为止。并于当日向原告出具了欠条。2021年2月9日被告八箭公司支付原告工程款408,400元，欠502,750元未付。

被告鑫城公司欠付29号楼工程款2,269,641.92元，扣除维修及罚款产生的费用569,514元，计1,700,100.92元未付；10、11号楼工程款472055元未付。

另查明，一审法院审理并已判决生效的（2021）鲁0402民初5473号民事判决书，判决被告***支付张翔工程款702,314.11元及利息；被告鑫城公司在欠付工程款的范围内对上述工程款承担清偿责任。

一审法院认为，被告***向原告出具结算单，欠款事实和欠款金额明确，予以确认。被告***负有偿还原告欠款的义务。被告***为实际施工人，以八箭公司的名义进行施工并出具结算单，因八箭公司违规向***出借资质，故对上述款项的给付承担连带责任。建设工程施工合同法律关系中，发包人的主要义务是支付工程款，而承包人的主要义务是建设并交付合格的工程，承包人在收取工程款时负有开具发票的义务，但该义务系合同的附随义务，并非主要义务，发包人不能以承包人未开具发票为由而拒付工程款，故被告鑫城公司作为发包方应在未拨付工程款的范围内对原告承担清偿责任。被告鑫城公司辩称给付工程款条件未成就，不予支持。因（2021）鲁0402民初5473号案件产生的诉讼费用系被告鑫城公司怠于给付工程款产生的费用，应由被告鑫城公司自行承担，不应从应支付的工程款中扣减。扣除（2021）鲁0402民初5473号被告鑫城公司应当支付的702,314.11元，被告鑫城公司尚欠八箭公司工程款10、11、29号楼工程款计1,469,841.81元（1,700,100.92元+472,055元-702,314.11元）未付。故被告鑫城公司作为发包方应在未拨付工程款的范围内对原告承担清偿责任。因双方对支付利息没有约定，根据相关法律规定，应按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。原告主张按年利率6%计算利息，不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条、第四十三条之规定，判决：一、被告***于判决生效之日起十日内支付原告***工程款502,750元及利息（以502,750元为基数，自2020年1月19日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告山东八箭建设工程有限公司对上述款项的给付承担连带支付责任；三、被告枣庄市鑫城房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内对上述工程款向原告***承担清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8,827元，减半收取计4,413.50元，由被告***、山东八箭建设工程有限公司、枣庄市鑫城房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，八箭公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。八箭公司提交如下证据：1.2016年3月10日***与张翔签订的10、11号楼的施工合同原件，2.2017年1月18日***与张翔结算书一份，3.2017年1月18日***向张翔出具的10、11号楼欠工程款人工费292,356元欠条一份。结合张翔的录音材料，足以证明10、11号楼的施工并非是***独自完成的，而是张翔、***合作，后期由张翔完成的，根据2020年1月13日出具的10、11号楼安装工程结算报告，审计的价值为2,191,828.24元，一审中***和***对审计的造价都是认可的，说明***施工认定的结算值是对的，后期是张翔继续施工的。***质证认为，合同是我和张翔签的，我是受***的指令，这个合同和***没有任何关联。***质证认为，这是***签订的合同，是否是***安排***与张翔签订的合同，需要庭后与***核实，再回复法庭。鑫城公司对八箭公司提交的证据，不发表意见。

二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于案涉工程款中应否扣除张翔施工的工程款482,356元的问题。***在一审中提交了其与***于2013年11月20日签订的水电安装承包合同,约定***将远航未来城二期10号、11号楼水电安装工程承包给***施工。***于2020年1月19日向***出具结算书，确认10号、11号楼水电安装工程尚欠911,150元，并向***出具了欠条。一审法院结合上述证据，在查明八箭公司已付工程款408,400元的基础上，判决***向***支付工程款502,750元，事实清楚，证据充分。八箭公司上诉称应扣减张翔施工部分的工程款482,356元，虽提交了***与张翔签订的10号、11号楼水电暖施工合同以及结算书、欠条，但该结算书、欠条形成时间早于向***出具结算书、欠条的时间。***对与张翔签订的施工合同质证认为其是受***的要求签订的。且八箭公司并未向张翔支付工程款482,356元，因此，八箭公司上诉要求扣除张翔的工程款482,356元，缺乏事实依据，本院不予支持。

八箭公司虽未与鑫城公司进行最终结算，但基于双方在一审中所举证据，鑫城公司尚欠八箭公司工程款是事实，故一审法院判决鑫城公司在欠付工程款的范围内对本案工程欠款向***承担清偿责任，并无不当。

综上所述，八箭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8,828元，由上诉人山东八箭建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　邹　枫

审判员　王　锋

审判员　杨丽娜

二〇二二年五月十一日

书记员　吴　凡