山东利信水利工程公司（原河南海洋水利工程有限公司）、天津市众鑫合集团有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）鲁16民终3467号

上诉人山东利信水利工程公司（以下简称利信公司）因与被上诉人天津市众鑫合集团有限公司（以下简称众鑫合公司）、原审被告青岛瑞源工程集团有限公司（以下简称瑞源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2020）鲁1625民初766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人利信公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判我方向被上诉人众鑫合公司支付工程款149056.89元，或者发回重审。2.一、二审案件诉讼费由众鑫合公司承担。事实与理由：一、一审程序错误，一审未对我方2020年8月1日寄出的补充证据进行质证，依法应发回重审。一审第一次开庭后，我方认为相关事实没有完全查清，于2020年8月1日向一审法院提交了利信公司法定代表人屈宜强与众鑫合公司现场负责人于庆彬的微信通话录音，但一审法院收到后未再对该证据组织质证。在我方提交的通话录音中，众鑫合公司现场负责人于庆彬明确认可结算单中（四至十项）同意扣除，且抓斗机也是众鑫合公司实际使用，应当进行结算。该证据系本案的重要证据，一审法院未对该证据进行质证，导致对本案事实认定错误，属于严重的程序错误。二、一审法院认为2015年12月17日三方签定的《工程结算单》仅是利信公司与瑞源公司之间的结算是错误的。首先，利信公司将二标段从瑞源公司承包后，即整体转包给了众鑫合公司，二标段中所有施工产生的费用均应由众鑫合公司承担。对于实际完成工程量及施工过程中使用的柴油、电及其它应扣除款项，利信公司并不清楚具体的数量，最终结算是由众鑫合公司现场负责人于庆彬主导，利信公司法定代表人屈宜强只是从中协调，这一点利信公司提交的微信通话录音中可以证明。其次，屈宜强与于庆彬的通话录音中，于庆彬认可在三方《工程结算单》中签字是对事实认可，并多次强调只要补了误工损失，扣款全部认可，没有任何异议，这足以说明，三方签定的《工程结算单》中扣款项目于庆彬是认可的。三方《工程结算单》是各方的真实意思表示，一审法院仅凭第一、二项单价系利信公司与瑞源公司的单价为由认定与众鑫合公司无关是错误的。三、三方《工程结算单》第四至十项扣款发生在二标段，应当从众鑫合公司的工程款中扣除，具体如下：1.《防渗墙成槽工序施工合同》第1.3条约定“工程内容：防渗墙成槽及辅助混凝土浇筑、泥浆拌制及供应、接头管安设与起拔、弃土清理等工作”。第4.2.2条约定“工程质量达不到规定标准的部分，甲方一经发现，乙方应立即按甲方的要求重新施工、直到符合规定标准。因乙方原因达不到规定标准，由乙方承担重新施工的费用。”即众鑫合公司应向利信公司交付竣工清理后质量合格的工程，而结算单第四、八、九、十项均是众鑫合公司2015年12月10日撤场后应当返场清理及维修的事项。但众鑫合公司在工程完工后，以下雨误工为由不返场清理及维修，在多次电话通知后仍不返场，为不耽误工期，瑞源公司组织案外人进行清理及维修，在结算时应一并予以扣除。众鑫合公司现场负责人于庆彬在录音中认可，在三方《工程结算单》中签字是确认事实，而施工中的事实不仅有完成工程量的事实，还有未完成工程量的事实，于庆彬签字即表示认可未竣工清理及维修的事实。2.《防渗墙成槽工序施工合同》第3（1）条约定“此单价包括乙方为完成上述施工项目所发生的包括油料在内的全部费用，进出场费用由乙方处理”第6.1.3条约定“甲方负责提供工作面主电源接线点供乙方施工时使用，电费由乙方承担”现场施工时，众鑫合公司自带抓斗机一台，使用上海顺圣的SG35A抓斗机一台，众鑫合公司的两台机器施工期间柴油均由案外人杨长征供应。另，众鑫合公司在施工过程中使用了案外人王子东的发电机且用坏了未维修，在竣工结算时，众鑫合公司并未将柴油款、发电机费用支付给案外人杨长征、王子东，而是统一由瑞源公司支付，在通话录音中，于庆彬亦认可，柴油款应当扣除，其它该扣的也都认可。四、SG35A抓斗机租赁费385000元应由众鑫合公司承担，并从利信公司应付工程款中予以扣除。首先，于庆彬在录音中认可施工过程中使用了SG35A抓斗机，结合上海顺圣公司出具的证据可以证明，虽是利信公司法定代表屈宜强签订的租赁合同，但SG35A抓斗机的实际使用人是众鑫合公司；其次，众鑫合公司认可共计收到工程款985000元，但利信公司通过银行转账支付给众鑫合公司的款项为910000元，另外75000元（详见众鑫合公司提交的证据5《博兴防渗墙项目回款明细表》中第4笔）系双方协商一致，由利信公司代众鑫合公司支付给上海顺圣公司的租赁费。众鑫合公司在起诉状及证据5中均予以认可该75000元系其已收工程款，足以证明，众鑫合公司认可实际使用了SG35A抓斗机并应当支付相应款项。五、利信公司欠付众鑫合公司的工程款应为149056.89元。双方合同约定的单价为105元/㎡，结算施工面积为16305.809㎡，合计工程款1712109.95元。扣除结算单中应当扣除的款项268053.06元，SG35A抓斗机的租赁费用385000元，最终应付工程款为1059056.89元，再减去已付款910000元。所以，我方欠付工程款金额应为149056.89元。

被上诉人众鑫合公司辩称，一、一审判决认定利信公司为本案承担责任的主体事实清楚、证据充分，一审法院在2020年7月20日开庭时已明确庭后三天内需要补充的证据向法院邮寄，详见庭审笔录，但利信公司在民事上诉状第一项中载明是在判决以后，且已过举证期限后于2020年8月1日才寄出，涉案工程利信公司已超出了举证期限，放弃了自身的权力，故上诉主张不成立。二、一审法院认定的2015年12月17日的工程结算单是利信公司与瑞源公司签订，瑞源公司在一审的（证据目录--证据一）中也明确证明了合同及结算的相对方，且瑞源公司也表述证明了，《建设施工施工合同》明确记载的签订主体系瑞源公司与屈宜强，就涉案工程瑞源公司仅与屈宜强存在合同关系，与我方及利信公司均不存在合同关系，瑞源公司就该合同的签订及履行相对方均为屈宜强个人，不涉及其它任何第三方，工程的结算也是瑞源公司与屈宜强个人结算的，而且瑞源公司通过银行汇款的方式已向屈宜强足额支付全部工程结算款，屈宜强作为合同相对方及收款方也向瑞源公司开具等额发票，并开具工程款结清证明及合同也完全履行，瑞源公司表述的工程实际情况能客观的还原工程事实。瑞源公司向一审法院出具的（证据1-4付款明细）中能真实客观的反映出利信公司不诚信的表现，在2018年7月26日就已全部收到瑞源公司支付的全部工程款项，但利信公司以各种理由不支付众鑫合公司应收的工程款，已违背双方合同约定及契约精神。三、众鑫合公司施工时从始至终都是使用自有设备，灌注混凝土班组是我方外协的合作队伍，在一审时向法院递交了博兴防渗墙项目回款明细表中第四项是我司代付给劳务班组的劳务费，与利信公司所述的事情并无关系，且在一审庭审时，利信公司也当庭认可支付众鑫合公司的工程款数额无异议，故涉案工程利信公司主张存疑没有依据且上诉主张不成立。四、众鑫合公司在屈宜强与瑞源公司于2015年12月17日签定工程结算单后，再与众鑫合公司于2016年1月3日签定的工程结算单及工程结算单附表，明确了众鑫合公司完成的工程量及工程结算总额，故一审判决符合法律规定。五、涉案工程已完工4年之久，已投入使用，瑞源公司在2018年7月26日已全额支付屈宜强工程款项，且屈宜强是利信公司法定代表人，故利信公司应依法承担付款责任。虽然我方对一审判决的工程欠款利息不认可，但鉴于精力和经济上的原因没有提起上诉。综上，利信公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。

众鑫合公司向一审法院起诉请求：1.判令被告利信公司支付工程欠款727109.95元；2.判令被告利信公司自2016年1月4日起至支付全部工程款之日止，向原告按照银行同期贷款利率支付逾期付款违约金；3.判令被告瑞源公司对第1、2项诉讼请求承担连带给付责任；4.本案诉讼费用及相关费用由二被告承担。 一审法院认定事实如下：被告瑞源公司与屈宜强签订《建设施工施工合同》一份，工程名称为：山东省博兴县续建配套工程博兴水库第二标段。2015年9月30日，被告利信公司（原河南海洋水利工程有限公司）与原告众鑫合公司签订《防渗墙成槽工序施工合同》，工程名称为：博兴水库防渗墙2标段，合同盖有双方公司的公章，并有利信公司法定代表人屈宜强和众鑫合公司现场负责人余庆彬的签字。合同第三条约定：“本工程实行单价承包，防渗墙成槽为105元/㎡”。2015年12月17日，总承包方瑞源公司与屈宜强、余庆彬进行工程结算，三方签字确认的工程结算单合计工程款1940709.48元。后瑞源公司分6次将款项1940709.48元全部付给屈宜强。2016年1月3日，被告利信公司与原告众鑫合公司进行结算，出具工程结算单显示：“乙方（众鑫合公司）完成工程量如下：一、防渗墙：15925.289㎡，二、导槽部分：380.520㎡。”屈宜强和余庆彬在该工程结算单上签字确认。故，依合同约定利信公司应支付给众鑫合公司的工程价款为：1712109.945元[105元/㎡×（15925.289㎡+380.520㎡）]。现众鑫合公司诉称利信公司仅支付985000元，尚欠727109.95元未付，为此成诉。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。1.根据被告利信公司与原告众鑫合公司签订的合同中约定的单价款与结算的工程量，工程总价款应为1712109.945元[105元/㎡×（15925.289㎡+380.520㎡）]，后立信公司支付了985000元，现众鑫合公司诉求利信公司支付剩余工程款727109.95元及利息，于法有据，一审法院予以支持。2.利信公司辩称，众鑫合公司起诉数额不正确，应扣除三方出具的工程结算单的4-10项；一是其未提交证据予以证实，二是该三方结算单显示的单价并非是其与众鑫合公司合同中约定的105元/㎡，三是三方出具的结算单中的总价款，与瑞源公司支付给屈宜强的价款相一致，因此，利信公司提交的三方工程结算单只是证明了涉案工程量，且为利信公司与瑞源公司的结算，不能约束众鑫合公司，故，本院对利信公司的该辩称不予采纳。3.利信公司辩称，其为众鑫合公司租赁抓斗机共花费385000元，众鑫合公司现场负责人余庆彬已向其支付10000元，故还应扣除375000元，但其未提交证据予以证实，故，对该答辩意见，一审法院不予采纳。4.瑞源公司辩称众鑫合公司诉求已超过三年诉讼时效，根据众鑫合公司提交的证据五、付款明细表显示，最后一次付款时间为2020年1月24日，且利信公司对该证据无异议，故众鑫合公司起诉并未超过诉讼时效。5.众鑫合公司诉求立信公司支付的利息，亦应根据上述证据五中最后一次付款日期（2020年1月24日）的次日作为开始计息之日，故，众鑫合公司主张自2016年1月4日至2020年1月24日的利息，一审法院不予支持。6.根据瑞源公司提交的银行转账凭证、收据、发票、结清证明以及屈宜强签字确认的工程款结清证明，足以证实瑞源公司已将工程全部款项1940709.48元支付完毕，不再欠付工程款，故，众鑫合公司诉求瑞源公司承担连带责任，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告山东利信水利工程公司自本判决生效之日起十日内支付原告天津市众鑫合集团有限公司工程款727109.95元及利息（利息计算方式：以727109.95为基数，自2020年1月25日起至支付全部工程款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）；二、被告青岛瑞源工程集团有限公司在本案中不承担责任；三、驳回原告天津市众鑫合集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6256元（已减半收取），由被告山东利信水利工程公司负担5553元，由原告天津市众鑫合集团有限公司负担703元。

原审被告瑞源公司陈述称：一审判决认定事实清楚，证据充分，程序正当合法，适用法律准确无误，利信公司的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。具体理由如下：一、我方仅与屈宜强存在合同关系，与利信公司及众鑫合公司均不存在任何法律关系，就涉案工程我方与屈宜强已结算完毕，并已足额向屈宜强支付全部工程款项1940709.48元，双方的合同已经完全履行完毕，并无债务纠纷，该事实在一审中已经查明，一审判决我方不承担责任是正确的。二、利信公司的上诉请求不涉及我方的权利及义务，无论利信公司与众鑫合公司之间就法律或事实等有何纠纷，均不影响我方已向屈宜强结清工程款的事实，一审判决我方不承担责任是正确的，依法应予维持。

本院认为，本案争议的焦点问题是：1.上诉人利信公司应向被上诉人众鑫合公司支付的工程款数额是多少。2.一审法院是否存在程序违法。 一、关于立信公司应向众鑫合公司支付的工程款数额是多少问题。立信公司主张2015年12月17日的结算单中第四至第十项的款项以及抓斗机的租赁费应从其向众鑫合公司支付的工程款中扣除。本院认为，从2015年12月17日的结算单载明的防渗墙单价为228.6元/㎡、导槽的单价为83.6元/㎡来看，此单价是瑞源公司与屈宜强所签订《建设施工施工合同》约定的价格，该结算单系瑞源公司与立信公司之间对涉案工程的工程量及工程款进行的结算，结算单涉及的扣款项亦是瑞源公司针对立信公司的扣款。根据合同相对性原则，该结算单不能约束众鑫合公司。立信公司与众鑫合公司于2016年1月3日出具的工程结算单对立信公司完成的工程量进行了确认。按照双方在合同中约定的防渗墙成槽单价为105元/㎡结算，立信公司应向众鑫合公司支付工程款1712109.945元。于庆彬虽然在2015年12月17日的结算单上签字，但并不能视为众鑫合公司认可立信公司亦应从其向众鑫合公司支付的工程款中扣除上述款项，从立信公司提交的屈宜强与于庆彬通话录音中亦能看出双方对扣款问题存在争议。立信公司没有提交证据证明其与众鑫合公司之间就扣除款项事宜达成一致。故立信公司主张依据结算单所列的扣款项及抓斗机的租赁费应从其向众鑫合公司支付的工程款中扣除证据不足，故其该项主张不能成立，本院不予支持。 二、关于一审法院是否存在程序违法问题。利信公司主张一审法院未对其于2020年8月1日寄出的补充证据进行质证属程序违法。本院认为，一审法院于2020年7月20日开庭审理本案，于2020年7月30日作出本案判决，立信公司于2020年8月1日寄出的补充证据系在一审法院作出本案判决之后，故其该项主张不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人利信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

本院二审期间，利信公司提交以下证据：证据1.于庆彬微信截图。证明结合《防渗墙成槽工序施工合同》落款处于庆彬签字处的电话，证明微信名为千里行飘是于庆彬。证据2.屈宜强与于庆彬微信语音通话。证明：1.众鑫合公司负责人于庆彬认可使用了利信公司从上海顺圣租赁的SG35A抓斗机，且认可租赁费用应从工程款中予以扣除，双方仅是对应扣除租赁费有争议；2.2015年12月17日的《工程结算单》是众鑫合公司与利信公司的真实意思，并非众鑫合公司所称的系利信公司与瑞源公司之间的结算。众鑫合公司负责人于庆彬对2015年12月17日《工程结算单》中应扣款的事实及金额均予以认可。即使加上于庆彬称的所谓误工费，利信公司欠付的工程款也不足30万元。于庆彬认可使用了杨长征的柴油，确认2015年12月17日《工程结算单》中的扣款均为标段二中发生的，应从众鑫合公司的工程款中予以扣除。证据3.屈宜强与众鑫合公司现场负责人于庆彬的微信聊天记录。结合证据2证明2016年1月20日的75000元是屈宜强代付的35抓斗机的租赁费，费用是直接付给上海顺圣公司的。众鑫合公司认可属于他们已经收到的工程款即应当从应付工程款中应予扣除的款项。在聊天记录中于庆彬认可柴油款，应当扣除188737元，至于其他的应扣除款项刚开始协商的是10万元，但是没有协商成功，后期是2015年12月17日于庆彬与屈宜强签字认可的四至十项扣款作为立信公司与众鑫合公司之间最终的结算。证据4.2016年11月11日于庆彬与屈宜强的短信聊天记录。证明2015年12月17日的工程结算单的实际形成日期是2016年底，且是于庆彬与屈宜强共同去找瑞源公司进行结算的。众鑫合公司质证认为，对证据1真实性、关联性、证明内容均有异议。对证据2真实性、关联性、证明内容均有异议。根据纸质版内容双方之间针对设备和柴油的聊天都是有争议的，对之前的三方工程结算单涉及的三至十项的结算上面的签字于庆彬也是不认可的，与我方无关。我方与立信公司的结算是在2016年1月3日，双方签订了工程结算单，明确了工程量、工程单价、工程总金额。对证据3真实性、关联性、证明内容均有异议。对证据4真实性、关联性、证明内容均有异议。我方与立信公司之间有结算，在一审诉讼中对付款双方也是确认的。瑞源公司质证认为，对证据1、证据2、证据3、证据4发表综合质证意见，我方并非该组证据的当事人，对真实性无法确认。该组证据涉及的内容无论是款项扣除还是抓斗机租赁费均与我方无关，对关联性不予认可，同时该组证据涉及的当事人均是案外第三人，其内容也是涉及立信公司与众鑫合公司之间的事实及法律纠纷，我方不知情也不认可。至于证据当中涉及的人员身份，我方不知情也不认可，故对该四份证据的证明事项不予认可。本院认为，立信公司提交的上述证据仅能证明双方曾对扣款事宜进行过协商，但不能证明双方达成了一致意见，对证据的证明力不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11071元，由山东利信水利工程公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 长　郑乃群 审 判 员　王忠民 审 判 员　高立俊

法官助理　李　阳 书 记 员　高秀娟