大连棒棰岛海产股份有限公司、大某某机电消防工程有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省大连市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽02民终5356号

上诉人（原审原告）：大连棒棰岛海产股份有限公司，住所地大连市金州区五一路987号。统一社会信用代码91210200683025222X。

法定代表人:刘春宝，该公司董事长。

委托诉讼代理人：贾承泉，辽宁贾承泉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大***机电消防工程有限公司，住所地大连经济技术开发区倚山里50栋-1-6-2号。统一社会信用代码91210213341168266R。

法定代表人:朱冬玲，该公司经理。

委托诉讼代理人：宋兆巍，辽宁文柳山律师事务所律师。

上诉人大连棒棰岛海产股份有限公司（以下简称棒棰岛公司）因与被上诉人大***机电消防工程有限公司（以下简称泓文公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大连市金州区人民法院（2021）辽0213民初1811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

棒棰岛公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实不清。1、被上诉人对案涉工程没有施工完毕。一审引用被上诉人经办人与上诉人员工谈话录音，确认工程施工完毕是错误的。上诉人在一审中同样提供被上诉人经办人与上诉人另一位员工的录音证明工程尚有没完成部分，并且上诉人因对工程质量提出问题，被上诉人抛弃工程的内容，同样是录音材料，却不被法官采纳。2、案涉工程不能视为投入使用。案涉工程管线裸露，只是布设在上诉人办公、生产等区域，没有通水通电，没有实际使用。二、一审法院适用法律有误。本案为建设工程施工合同纠纷，上诉人主张按照建设工程合同关系进行工程量确认，进行验收、决算，需要对工程量鉴定，在此基础上，被上诉人才能主张工程款。一审法院仅凭一份录音就无视案涉工程没有施工完毕，存在严重质量问题，直接认定工程完工并交付使用是严重滥用职权。

泓文公司辩称，不同意上诉人的上诉请求、事实及理由，一审查明事实正确，上诉人的上诉事实均无相关证据佐证。

棒棰岛公司向一审法院起诉请求：判令被告赔偿消防设施二次施工及修复费用损失89,848.62元，并负担诉讼费。

一审法院认定事实：原告在2017年与被告签订《消防工程协议书》，约定：被告为原告消火栓、应急灯及安全出口指示器设施安装改造工程进行施工；工程地点位于大连市金州区；工期2017年9月1日至2017年11月30日；价款15万元，签订合同时支付预付款4万元，余款11万元待施工完毕并开具全额增值税专用工程发票，被告验收合格后支付。协议签订后，被告于2017年11月14日向原告支付预付款4万元。原告进场施工，现该工程已交付被告使用。另查，2018年6月4日被告经办人曲锬与原告负责该工程项目的贾旭光进行电话沟通并予以录音。通话录音显示，贾旭光认可欠付被告工程款，未提及工程质量问题。

一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，双方均应严格遵照履行。本案原被告签订的《消防工程协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。案涉工程在2017年已施工完毕并交付原告在使用，原告在被告2018年向其追讨工程款时也未提及工程质量问题。故一审法院对被告案涉工程明管施工符合双方合同约定的辩称予以采信，对原告赔偿损失的诉请不予支持。

据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告大连棒棰岛海产股份有限公司的诉讼请求。案件受理费1023元由原告负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2022年2月18日棒棰岛公司法定代表人刘春宝和经办人曲锬的谈话录音，拟证明在谈话中曲锬再次确认了工程未完工的部分，准备拉料继续施工，被上诉人没有提供图纸。被上诉人对该证据真实性无异议，但对待证事项有异议。本院经审查认为，二审中，上诉人明确其本案诉请的消防设施二次施工及修复费用指的是一回事，就是被上诉人明管施工需要进行修复给上诉人造成的损失问题，故上诉人提交该录音证据拟证明的工程未完工、被上诉人没有提供图纸的待证事项，与本案无关联性，故对该证据不予采信。

一审查明的“被告于2017年11月14日向原告支付预付款4万元。原告进场施工，现该工程已交付被告使用”应更正为“原告于2017年11月14日向被告支付预付款4万元。被告进场施工，现该工程已交付原告使用”，对其他一审查明的事实本院予以确认。

本院认为，二审中，上诉人明确其本案诉请的消防设施二次施工及修复费用指的就是被上诉人明管施工需要进行修复给上诉人造成的损失问题。而在双方签订的《消防工程协议书》中并未约定对于管线要进行隐蔽施工，无据认定被上诉人对于管线进行的明管施工违反合同约定。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，人民法院不予支持。案涉工程虽未经验收，但已由上诉人接收使用，上诉人以被上诉人未隐蔽施工存在质量问题为由主张被上诉人承担修复费用，不具有法律依据。综上，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审未予支持，并无不当。

综上所述，上诉人大连棒棰岛海产股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2046元（上诉人已预付），由上诉人大连棒棰岛海产股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　王　亮

审判员　杨　威

审判员　曾国救

二〇二二年七月十五日

书记员　杜玉洁