厦门承林装饰工程有限公司与福建洪庄建设有限公司房屋租赁合同纠纷二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）厦民终字第2058号

上诉人（原审被告、反诉原告）厦门承林装饰工程有限公司，住所地厦门市思明区洪文五里54号217室。

法定代表人孙洪梅，总经理。

委托代理人郭明昆，福建联合信实律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）福建洪庄建设有限公司，住所地厦门市思明区洪文八里132号之105。

法定代表人陈志清，总经理。

委托代理人汪家添、吴子华，福建凌一律师事务所律师。

上诉人厦门承林装饰工程有限公司（以下简称承林公司）因与被上诉人福建洪庄建设有限公司（以下简称洪庄公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2014）思民初字第15687号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审判决查明：2010年7月15日，洪庄公司与承林公司签订了本案讼争的《合作经营合同》，约定由洪庄公司提供位于厦门市思明区洪文八里132号104室房屋，面积115平方米作为该公司的办公场地，承林公司负责提供经营场所的全部租金，并负责该房屋使用中发生的一切费用及经营和承担所有法律责任及费用。承林公司不得将该房屋出租或另作其他用途。承林公司每（月）季5日前支付固定利润5000元给洪庄公司。合作经营双方暂定5年，每年固定利润递增10%，即从2010年7月15日至2015年7月14日止。承林公司愿提供一个月的利润5000元作为履约保证金，该款在合作期满，无违约的情况下，洪庄公司应无条件返还。合作经营期满或提前终止合作合同，承林公司应完整原样返还洪庄公司提供的合作经营的房屋，该场所其他资产和债权、债务均归承林公司所有和负责。合作经营双方不得以任何理由（除不可抗力及政府行为、国家和军队政策法规重大调整除外）违约，否则应支付1个月利润的履约保证金。该合同一式两份，经双方签章，并在承林公司支付履约保证金后立即生效。洪庄公司法定代表人陈志清及承林公司法定代表人孙洪梅均在该合同上签字。2010年7月7日，洪庄公司开具收款收据，确认收到承林公司的履约保证金5000元。

2013年，双方因合作产生纠纷，洪庄公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、解除双方签订的《合作经营合同》；2、承林公司立即支付联营利润款18150元（自2013年1月15日起算，每月按6050元计算至实际搬离讼争房产之日止）；3、承林公司立即向洪庄公司支付其垫付的水电费600元；4、承林公司立即向洪庄公司支付违约金5000元。一审宣判后，承林公司不服提起上诉。二审中，经厦门市中级人民法院主持，双方于2013年9月9日达成（2013）厦民终字第2169号民事调解书，协议内容如下：一、洪庄公司与承林公司双方同意解除于2010年7月15日签订的《合作经营合同》；二、承林公司同意于2013年9月15日之前向洪庄公司支付相应的租金（自2013年1月15日起按每月6050元计算至2013年9月15日止），如2013年9月15日之后承林公司未搬离，则上述租金计算至实际搬离之日止，洪庄公司应在收到前述租金后10个工作日之内向承林公司提供上述租金相应的税务机关代开统一发票；三、洪庄公司同意支付承林公司代其已垫付的2010年10月1日至2012年12月31日的营业税、城市维护建设税、房产税、个人所得税等税费，共计10213.24元，该款系直接从本调解协议第一项承林公司应支付的其相应租金的款项中予以抵扣；四、承林公司同意向洪庄公司支付相应的代垫水电费（自2012年11月起按实际产生的费用计算至2013年9月15日止，如2013年9月15日之后承林公司未搬离，则计算至实际搬离之日止）；五、双方就本案再无其他争议；6、本案一审案件受理费197元，由承林公司负担，二审案件受理费134.5元，由承林公司负担。

2013年10月29日，洪庄公司以承林公司在民事调解书发生法律效力后，未向其支付任何款项，拒绝履行搬离讼争房屋等解除《合作经营合同》后的法定义务，侵害其合法权益为由，向原审法院提起诉讼，请求判令：1、承林公司立即搬离洪庄公司于2010年7月15日向承林公司提供的办公场地，即厦门市思明区洪文八里132号104房屋，以洪庄公司向承林公司提供的实际场地为准；2、承林公司搬离前述房产的同时恢复洪庄公司向承林公司提供的办公场地原状，即前述房产于2010年7月15日之状态，以洪庄公司向承林公司提供的实际状态为准。

承林公司亦提出反诉，请求判令：1、洪庄公司立即支付给承林公司装修费用等损失294891.38元（装修费用145882.76元×50%=72941.38元、租金差价损失120元／平方米／月×115平方米×15月=207000元、停业损失、综合补助费100元／平方米×115平方米=11500元、搬迁支出30元／平方米×115平方米=3450元）；2、洪庄公司立即返还承林公司履约保证金5000元；3、洪庄公司立即支付违约金6050元；4、准许承林公司在收到洪庄公司支付上述款项后，按照承林公司与业主单位商定的具体搬迁方案处理。

原审判决另查明，2012年5月16日，洪庄公司与南京军区第九房地产管理分局（以下简称第九房管局）签订两份《军队房地产租赁合同》，其中编号为南闽（2012）091510号的合同约定由第九房管局将厦门市思明区洪文八里132号之105#店面出租给洪庄公司使用，建筑面积380平方米，用途为办公、商铺，租赁期限自2012年6月1日至2014年5月31日止。编号为南闽（2012）091509号的合同约定由第九房管局将厦门市思明区洪文八里132号之101-103#店面出租给厦门洪庄绿化工程有限公司使用，建筑面积150平方米，用途为办公，租赁期限自2012年6月1日至2014年5月31日止。该两份合同的附图均显示，洪文八里132号房产红线图中分隔为两部分，西侧部分标注为“出租房（105）”，东侧部分标注为“出租房（101-103）”，图上显示105面积大于101-103。

原审审理过程中，原审法院对讼争房产进行了现场勘查，情况如下：厦门市思明区洪文八里132号楼为二层结构，西侧临接华侨幼儿园，东侧临接部队营房入口。132号楼分隔为9间，实际使用店面有五个入口，分属五个单位使用。其中门牌号为105的店面及其西侧部分均由洪庄公司使用，105东侧店面为承林公司使用，原门牌号为104，现场已无门牌。该房屋现仍由承林公司使用。入内见104房屋为两层结构，主要装修为办公设备及玻璃分隔、墙面粉刷、天花吊顶。

经法院依法向第九房管局调查，该局工作人员表示：洪文八里132号101-103室、105室的房屋产权属于该局的委托单位（即73678部队），部队委托该局负责出租签订合同。部队并未将洪文八里132号104室房屋委托该局负责出租，因此该局并未与洪庄公司就该房产签订过租赁合同。该局提供洪文八里132号101-103室及105室的租赁合同［即前述南闽（2012）091510号、南闽（2012）091509号租赁合同］供法院调查，此外该局并未与洪庄公司签订过其他租赁合同。在签订前述租赁合同时，该局工作人员看过现场，房屋是通铺性质，并无分隔，后来有没有再分隔是产权单位自己管理，第九房管局并未再参与，也不了解情况。

经法院向73678部队人员调查，该工作人员表示：据其了解，洪文八里132号楼总面积760平方米，104号店面实际包含在第九房管局的租赁合同中的105房号内，因为签订合同的审批权限问题，分租给洪庄公司、洪庄绿化两个单位，故合同体现的面积小于实际面积。

另，承林公司举证一份打印的《工程量清单计价表》，主张其在2014年3月17日投入装修讼争的洪文八里132号104室房产各项装修改造工程共计花费145882.76元。洪庄公司对该证据真实性不予确认，认为该清单系承林公司单方制作，计算标准无依据，也不能证明洪庄公司实际产生了该损失。

又，本案审理过程中，承林公司于答辩期内以其在湖里区有办公场所、主要人员及营业活动均集中在湖里区为由，提起管辖权异议申请，请求将案件移送至湖里区人民法院管辖。原审法院作为不动产所在地法院对该申请裁定予以了驳回。

原审判决查明的上述事实，有洪庄公司提供的民事判决书、民事调解书、申请执行书、军队房地产租赁合同，承林公司提供的合作经营合同、收款收据、民事调解书、工程量清单计价表、装修费用搬迁支出等损失一览表、法院依法调查形成的现场勘查笔录、询问笔录及双方当事人的当庭陈述为证。

原审判决认为：洪庄公司与承林公司签订的《合作经营合同》系双方真实意思表示，双方均应依约履行。该合同虽约定双方“合作”，但从合同约定的实际权利义务关系来看，双方之间实际是租赁关系，租赁的标的物为门牌号洪文八里132号104室的房屋。现承林公司对讼争的104室房屋在洪文八里132号楼内的具体位置存在异议，认为洪庄公司并无权出租104号房屋给承林公司，但现场勘查和调查情况显示，承林公司实际使用的经营场所在洪文八里132号楼内，原门牌号为104室；双方在民事调解书中达成的解除合同、支付租金、抵扣税金、返还水电费等协议条款也可以确定，洪庄公司确已将讼争的104室房屋交付给承林公司实际使用至今。根据已生效的前述民事调解书第二、四项所约定的内容，均可以看出承林公司应于2013年9月15日搬离讼争房产，并向洪庄公司支付实际承租期间的租金和占用房屋期间的使用费、水电费等。现承林公司逾期未搬离讼争房产，洪庄公司作为出租人，起诉要求承林公司立即搬离讼争房产，合理合法，法院予以支持。根据《合作经营合同》的约定，双方提前终止该合同，承林公司应完整原样返还洪庄公司提供的合作经营的房屋，故洪庄公司第二项诉讼请求有事实与法律依据，法院予以支持。双方在二审过程中达成调解同意解除《合作经营合同》，该合同应视为双方协商解除，不存在任何一方违约的情形。

根据该合同的约定，洪庄公司应向承林公司退还5000元履约保证金。承林公司举证的工程量计算清单并无实际付款凭证，不足以证明其实际装修费用；其在湖里区另有办公场所，其主张的停业损失、租金差价损失缺乏相应依据；双方提前解除合同并非由于洪庄公司存在违约，故承林公司要求洪庄公司赔偿其装修损失、租金差价损失、停业损失、综合补助费、搬迁支出等损失及违约金的反诉请求缺乏事实与法律依据，法院不予支持。洪庄公司退还履约保证金与承林公司立即搬离讼争房产的义务在履行顺序上并无先后，故承林公司第四项反诉请求缺乏法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告厦门承林装饰工程有限公司应于本判决生效之日起七日内搬离厦门市思明区洪文八里132号104室房屋（以原告福建洪庄建设有限公司向被告厦门承林装饰工程有限公司提供的实际场地为准）；二、被告厦门承林装饰工程有限公司应于本判决生效之日起七日内将厦门市思明区洪文八里132号104室房屋恢复原状（以2010年7月15日原告福建洪庄建设有限公司向被告厦门承林装饰工程有限公司提供的实际状态为准）；三、反诉被告福建洪庄建设有限公司应于本判决生效之日起七日内向反诉原告厦门承林装饰工程有限公司返还履约保证金5000元；四、驳回反诉原告厦门承林装饰工程有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费50元，由承林公司负担；反诉案件受理费2945元，由承林公司负担2897元，洪庄公司负担48元。

宣判后，承林公司不服，向本院提起上诉。

上诉人承林公司上诉称，请求：依法撤销原审判决，发回原审人民法院重审。主要理由：原审法院在审理过程中依申请作出两份调查笔录。但对两份笔录之质证及采信情况采取相反态度：对承林公司有利之笔录依法开庭质证，对承林公司不利之调查笔录却违反法定程序，不予质证而径行判决，存在重大程序问题，应当发回重审。本案的焦点是讼争洪文八里132号104室房屋是不是洪庄公司向第九房管局承租的洪文八里132号105店面。据此，原审法院分别向第九房管局及所谓的“73678”部队调查：一、在第九房管局的调查笔录中，被调查人员明确陈述：“洪文八里132号104室房屋部队并未委托我单位负责出租，因此我们也没有与洪庄建设公司就该房产签订过租赁合同”。也就是说，第九房管局作为讼争房屋的第一手出租方，其已经明确表示并未将该讼争房屋出租给洪庄公司，即洪庄公司对讼争房屋没有出租权利。该调查笔录已经庭审质证。然而，原审法院对该事实并不予采信。二、但是对于原审法院向所谓的73678部队所作的明显存在重大程序问题的调查笔录却予以采信，造成事实认定错误：（一）该笔录被调查人员并非讼争房屋签订过程中的经办人员，其在陈述中也明确称：“据了解，洪文八里132号楼总面积760平方米......”。也就是说，该被调查人员所知道的情况也是听其他人讲述，并非其自身参与所知晓的。从证据效力而言，该陈述为传闻证据，但是原审法院却以该传闻证据作为认定事实的依据，造成案件事实认定错误，应当发回重审。（二）该被调查人员又陈述称：“具体情况由73678部队保障处郭处长或其他负责同志到庭说明。”即，该被调查人员更进一步确认其并非实际经办人员，对实际情况并无法确定，尚须负责人员到庭说明。但是原审法院却对此不予考虑，并未让实际经办人员或负责人员到庭说明或另作笔录，而是对该传闻证据予以采信造成事实认定不清。（三）根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的意见》第72条的规定：“证据应当在法庭上出示，并经过庭审辩论、质证”。人民法院对相关证人的调查笔录作为证据也应当经法庭出示并质证。但是原审法院却对该73678部队人员所作的调查笔录不予质证，径行采信并作为认定事实的依据，造成事实认定不清。综上，原审判决认定事实不清，且程序也存在严重瑕疵，根据民事诉讼法之相关规定，应当发回重审。

被上诉人承林公司答辩称：原审判决程序合法，认定事实清楚，承林公司的上诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。一、原审判决对事实的认定，并非依据承林公司所质疑的“调查笔录”。相反，原审判决对事实的认定所依据的是：《合作经营合同》、民事调解书、承林公司在原审答辩期内提起管辖异议申请中有关在湖里区有办公场所的自认，等等。有关向部队人员所作的两份调查笔录均非认定事实的证据。因此，承林公司有关原审判决认定事实不清，没有任何依据。二、承林公司质疑原审法院对“两份笔录”的态度，亦没有任何事实依据。其一、原审法院向第九房管局有关人员所作的调查笔录，在于原审法院开庭之前，且洪庄公司及委托代理人没有参与；而原审法院向73678部队有关人员所作的调查笔录，是在承林公司的法定代表人及原审委托代表人均在场的情况下当场完成的。其二、承林公司在上诉状中对第九房管局人员调查笔录“只言片语”的摘录，而无视本案存在众多直接证据推翻、反驳该摘录的情形下，要求原审法院对该事实予以认定，显然没有依据。其三、如前所述，原审判决认定的事实并没有依据原审法院向73678部队有关人员所作的调查笔录。此外，有关被调查人员并非当时签订合同的经办人。其四、原审法院向73678部队有关人员所作的调查笔录与现场勘查笔录，原审法院在现场已征询承林公司之法定代表人孙洪梅与原审委托代理人陈沈水律师的意见，同样也征询了洪庄公司原审委托代理人的意见，且上述人员均在现场签字确认。因此，承林公司有关该证据“不予质证而径行判决，存在重大程序问题”的主张没有依据。三、民事诉讼法第一百七十条就违反法定程序发回重审的规定为：原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的。退一步说，假设该证据没有经过质证，由于该证据并非原审法院认定事实的依据，不属于遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序之情形，承林公司的该主张没有法律依据。请求驳回承林公司的上诉请求。

经审理查明，双方当事人除了对上诉状中提及的事实有异议，以及洪庄公司对第九房管局工作人员表示的“该局工作人员看过现场，房屋是通铺性质，并无分隔”的表述与事实不符外，对原审判决查明和认定的其他事实无异议。对当事人没有争议的事实，本院予以确认。

另，二审诉讼中，承林公司称，洪庄公司与部队签订的租赁合同与实际租赁合同不符，导致部队纪检部门清查并要求洪庄公司搬离讼争房产，而承林公司已经得到部队的许可继续使用讼争房产。因此，基于此点，洪庄公司的原审诉讼请求失去了法律依据。

还查明，原审法院向73678部队人员调查时，承林公司的委托代理人及洪庄公司的委托代理人均在现场，并在现场勘察及询问笔录上签名。

本院认为：原审法院向73678部队人员所作调查笔录时，双方当事人的代理人均在场，并在现场勘察及询问笔录上签名，因此，承林公司主张该份调查笔录未经庭审质证，程序违法，没有法律依据。而根据合同相对性原理及生效的民事调解书所达成的协议内容，原审判决并无不妥。因此，承林公司上诉请求撤销原审判决，将本案发回重审的理由，不符合民事诉讼法的规定，其二审的主张亦不能成立，承林公司的上诉请求应予驳回。原审案由定性为“物权保护纠纷”不当，应变更为房屋租赁合同纠纷。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费200元，由承林公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　林巧玲

代理审判员　　许　莹

代理审判员　　胡林蓉

二〇一四年八月八日

书　记　员　　王兴胜