厦门市中靖建设工程有限公司、厦门艺辉国际货运代理有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)闽02民终3017号 上诉人（原审原告）：厦门市中靖建设工程有限公司，住所地厦门市湖里区禾山街道枋钟路2362号804**。 法定代表人：黄**彬，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，福建重宇合众律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，福建重宇合众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门艺辉国际货运代理有限公司，住所地厦门市湖里区禾山街道枋湖工业区169号101室。 法定代表人：***，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：***，***鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***鼎律师事务所律师。 上诉人厦门市中靖建设工程有限公司（下称中靖公司）与被上诉人厦门艺辉国际货运代理有限公司（下称艺辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初1232号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中靖公司的上诉请求：一、撤销原审判决第四项，依法改判支持上诉人于原审所提出的诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定，“中靖公司未能举证证明上述无法确定项目系经双方确认，故该部分造价不应计入应付工程款当中”，“合同约定的五年保修期尚未届满，艺辉公司辩称尚欠工程款应扣除保修金，依据充分”，“双方未就讼争工程款进行结算，中靖公司主张自2021年1月31日起的逾期付款利息，缺乏依据”属于认定事实部分不清，适用法律错误，依法应予纠正。1.鉴定报告载明的所谓“无法确定项目”是上诉人应被上诉人要求并据其所提供的图纸施工的。该部分项目已于2019年1月30日经过包括被上诉人、监理单位及设计单位在内的验收后获得了工程竣工验收报告，随后更实际交付被上诉人由其占有、使用至今。被上诉人、监理单位及设计单位在组织竣工验收时并未对该部分已经施工完成的工程项目提出任何异议或要求单独处理，该部分工程项目是在案涉合同之实际履行过程中经各方同意合理增加的工程项目与工程量，应与一同验收的其他工程项目作为一个整体计算被上诉人的应付工程款。2.案涉合同项下工程项目的质量保修期分类别有一年、二年及五年三种不同的约定，目前仅屋面防水工程，有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏的质量保修期为5年尚未到期，其余工程的质量保修期均已经届满。鉴于案涉合同并未约定统一的质量保修期，也未约定5%的工程质量保修金必须等到全部工程项目的质量保修期届满后才予以支付，依法依惯例对质量保修期已经届满的绝大部分工程之质量保修金应由被上诉人及时支付。3.本案纠纷系因被上诉人未能依约按时支付工程款和办理工程结算所致。被上诉人既未能依照合同约定的时间节点支付工程进度款，又以种种借口拒绝与上诉人及时办理工程结算，相关违约责任应由被上诉人承担。 被上诉人艺辉公司答辩称，一、原审判决认定“无法确定部分”造价不计入应付工程款，属事实认定正确。讼争工程无法确定项目如下：1.工程联系单022号(1#楼外墙面石材向下延30MM，砖墙增加不锈钢穿墙螺栓及垫条等)无艺辉公司及设计单位**签字确认，且该部分设计变更图纸由中靖公司提供，并非由艺辉公司提供。依据合同约定，艺辉公司及设计单位未对设计变更图纸进行确认，中靖公司自行按照该部分图纸进行施工，所产生的费用由中靖公司自行承担。2.工程联系单027号（1#、2#楼落地窗改为地弹簧门）无艺辉公司及设计单位**签字确认，也没有相关的变更图纸，依据前述合同约定，属于中靖公司擅自变更设计，所产生的费用由中靖公司自行承担。3.工程联系单012号，无艺辉公司及设计单位**签字确认，也没有设计变更图纸，也没有现场签证记录，属于中靖公司擅自变更设计，所产生的费用由中靖公司自行承担。另，专用条款第26条约定：“若该项目存在增减工程量，需经发包人和承包人书面**确认，在工程综合验收后一并结算，并在结算时支付或扣除。”中靖公司也未能举证证明上述无法确定项目系经双方确认，故原审法院认定该部分造价不应计入应付工程款当中，属于认定事实清楚。二、原审法院正确认定支付质量保修金的条件未成就。根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第26约定：工程质量保修金为双方确认合同价款的5%。合同附件《房屋建筑工程质量保修书》第二条约定：土建工程质量保修期为壹年，屋面防水工程为伍年，装修、干挂石材、幕墙工程为贰年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；第三条约定：本工程约定工程质量保修金为结算总价5%，保修期满后14天内无息返还。2019年10月21日，讼争工程综合验收合格，现案涉工程除防水之外的其他工程虽已过质保期，但防水工程仍在质保期内，相应支付质保金的条件尚未成就。故，原审法院在计算应付工程款时，扣除质量保证金，并无不妥。三、艺辉公司已超额支付合同内工程款，不存在任何违约，无需承担任何违约责任。艺辉公司一审提交的付款材料及转账凭证可证实，中靖公司还未施工至合同约定的付款条件，艺辉公司就提前预付了工程款。2020年1月17日，双方就工程款达成了一致意见，先由艺辉公司预付工程款350万元，其余待双方日后对工程款进行结算后，多退少补。艺辉公司依约向中靖公司预付了350万元，相反，中靖公司并没有提供任何证据证明答辩人存在违约。 中靖公司向原审法院提出的诉讼请求：1.艺辉公司支付尚欠的工程款6134601.12元及利息（以6134601.12元为基数，按同期全国银间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2021年1月31日起计至实际支付之日止）；2.艺辉公司承担中靖公司因本案支出的鉴定费210400元、保全费5000元。 原审查明，1.2017年2月20日，中靖公司（承包人）与艺辉公司（发包人）签订《建设工程施工合同》（编号：ＧＦ-1999-0201），约定由中靖公司承包艺辉公司位于厦门市湖里区××路××号艺辉综合楼建设工程，合同价款41888888元，开工日期以取得该项目施工许可证且经发包人、总监理工程师批准的开工令的第二天算起，竣工日期以发包人确认的竣工报告书为准，工期为240个日历天；通用条款第31.5条约定工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付；专用条款第8.1条约定施工用水、用电已接至施工现场范围内，水电费用由承包人承担。专用条款第26条约定工程款于主体封顶（工期40天，2017.2.16-2017.3.27）付款16%，内外墙砌筑工程、主体结构验收合格（工期30天，2017.3.28-2017.4.26）付款12%，内外墙粉刷、窗框安装、干挂石材及幕墙骨架（工期45天，2017.4.27-2017.6.10）付款12%，外墙真石漆及石材工程、室内天棚及地面砖70%（工期55天，2017.6.11-2017.8.4）付款15%，1＃、2＃楼及地下室所有二次装修工程（工期30天，2017.8.5-2017.9.3）付款15%，完成合同约定的所有室外工程（工期30天，2017.9.4-2017.10.3）付款5%，工程竣工验收合格付款10%，综合竣工验收合格后并经双方书面**确认并完成厦门市城市建设档案馆的档案资料归档、收到厦门市建设工程档案验收认可书（工期10天2017.10.24-2017.11.2）付款10%，工程质量保修金为双方确认合同总价款的5%；若该项目存在增减工程量，需经发包人和承包人书面**确认，在工程综合验收后一并结算，并在结算时支付或扣除，等等。《房屋建筑工程质量保修书》载明：本工程的质量保修期分别为：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限，土建工程为一年，屋面防水工程以及有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为5年，装修、干挂石材、幕墙工程为两年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，工程质量保修金为结算总价的5%，保修期满后14天内无息返还。同日，双方又签订《建设工程施工补充协议》，载明上述《建设工程施工合同》中“通用条款”与“专用条款”不一致的，以专用条款为准，等等。 2.2017年7月2日，中靖公司出具编号012的《工程联系单》联系内容为需增大电梯机房间、敲打1#、2#楼电梯门洞口后如何处理等，艺辉公司意见为按设计院意见执行，设计单位意见为按补充图施工。 2018年1月2日，中靖公司出具编号022的《工程联系单》，联系内容为调整艺辉综合楼外墙干挂石幕墙装修做法等，艺辉公司意见为按设计院意见执行，设计单位未于该联系单上载明意见。 2018年1月25日，中靖公司出具编号027的《工程联系单》，联系内容为1#楼一层落地窗在+0.00向下延300㎜并更改为地弹簧门、2#楼一层落地窗更改为地弹簧门等，艺辉公司意见为按设计院意见执行，设计单位未于该联系单上载明意见。 3.案涉工程于2019年1月30日竣工验收合格。2019年10月21日，案涉工程通过竣工验收备案。 双方均确认艺辉公司已向中靖公司支付工程款合计39675555.2元，另确认中靖公司具有案涉工程施工资质。 艺辉公司已支付2018年8月至2019年10月期间的电费合计94525.34元，其中2018年8月至2019年1月期间的电费合计40197.85元，另支付2019年2月至2019年10月期间的水费合计7072元。 4.2017年5月17日，中靖公司向艺辉公司出具《***》，载明：双方于2017年2月20日签订的建筑工程施工合同，原合同约定的砌体子分部工程内墙为煤矸石多孔砖，现中靖公司在施工过程中将本工程改为蒸压加气混凝土砌块，中靖公司承诺蒸压加气混凝土砌块的质量符合国家及地方的相关规范要求，由此产生的一切费用由中靖公司承担。 2018年8月22日，中靖公司向艺辉公司出具《***》，载明中靖公司向厦门恒润发进出口有限购买外墙涂料60桶，每桶1800元，共计108000元，特委托**平代领涂料，并同意艺辉公司从艺辉综合楼第五笔工程款中扣除，且代为支付该笔款项。 5.2018年12月25日，艺辉公司（甲方）与厦门艺辉物业管理有限公司（乙方）签订《聘请保安合同》，约定乙方向甲方提供公司保安服务，保安人员守护主要责任区为枋湖南路170号“艺辉综合楼项目”工地，保安服务费每月35000元。艺辉公司已向厦门艺辉物业管理有限公司支付2019年1月至2019年12月期间的物业管理费420000元。 6.2020年1月17日，艺辉公司（发包人）与中靖公司（承包人）签订《工程款预付协议》，载明因承包人资金周转困难，发包人同意预付工程款350万元用于支付施工工人工资，因双方增项甩项部分工程款还未结算，待双方日后对工程款进行结算后，多退少补，等等。 7.本案审理过程中，根据中靖公司的申请，原审法院依法委托厦门中达利工程管理有限公司对案涉工程在原合同包干价41888888元的基础上实物增补工程造价进行鉴定；根据艺辉公司的申请，原审法院依法委托厦门中达利工程管理有限公司对案涉工程的甩项部分工程造价进行鉴定。厦门中达利工程管理有限公司的鉴定意见认为：案涉工程在原合同包干价41888888元的基础上实物增补工程造价为6087062元，未施工部分工程造价为3553456元，无法确定项目工程造价为581037元（包括工程联系单012第2条工程造价33188.18元、工程联系单022工程造价211807.68元及工程联系单027工程造价336041.17元）。中靖公司已支付鉴定费210400元。 双方均确认鉴定报告载明的上述工程造价不包含2017年5月17日《***》载明的蒸压加气混凝土砌块施工费用。 根据中靖公司的财产保全申请，原审法院依法作出（2020）闽0206民初1232号民事裁定书，并在执行该裁定过程中查封了艺辉公司名下位于厦门市湖里区××路××号房产。中靖公司已支付保全申请费5000元。 原审认为，中靖公司与艺辉公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。 鉴定报告载明，案涉工程在原合同包干价41888888元的基础上实物增补工程造价为6087062元，未施工部分工程造价为3553456元，无法确定项目工程造价为581037元（包括工程联系单012第2条工程造价33188.18元、工程联系单022工程造价211807.68元及工程联系单027工程造价336041.17元）。根据合同约定，若该项目存在增减工程量，需经发包人和承包人书面**确认，在工程综合验收后一并结算，并在结算时支付或扣除。中靖公司未能举证证明上述无法确定项目系经双方确认，故该部分造价不应计入应付工程款当中。因此，案涉工程应付工程款合计44422494元（41888888元+6087062元-3553456元）。案涉工程已竣工验收合格，中靖公司主张尚欠工程款，有事实和法律依据，予以支持。艺辉公司已向中靖公司支付工程款39675555.2元。艺辉公司辩称讼争工程款应扣除其代垫的电费及涂料费，依据充分，予以采纳，但工程竣工验收后即2019年1月30日之后的电费应由艺辉公司自行承担。合同约定的五年保修期尚未届满，艺辉公司辩称尚欠工程款应扣除保修金，依据充分，对其抗议意见予以采纳。由此计算，艺辉公司应支付中靖公司尚欠工程款2377616.25元（44422494元-39675555.2元-40197.85元-108000元-44422494元×5%）。艺辉公司主张中靖公司应承担保安服务费350000元以及2019年2月至2019年10月期间的水费7072元，缺乏依据，不予支持。双方未就讼争工程款进行结算，中靖公司主张2021年1月31日起的逾期付款利息，缺乏依据，不予支持。保全费系中靖公司为实现合同权益支出的合理费用，中靖公司要求艺辉公司予以赔偿，依据充分，予以支持。本案鉴定费用的产生，系因双方对合同履行产生争议，对增补工程造价、甩项部分工程造价发生争议而产生的额外支出，酌定双方各承担鉴定费总额的一半即105200元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、厦门艺辉国际货运代理有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门市中靖建设工程有限公司支付工程款2377616.25元；二、厦门艺辉国际货运代理有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门市中靖建设工程有限公司赔偿因本案支出的保全申请费5000元;三、厦门艺辉国际货运代理有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门市中靖建设工程有限公司赔偿鉴定费105200元；四、驳回厦门市中靖建设工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费56250元，由厦门市中靖建设工程有限公司负担34212元，厦门艺辉国际货运代理有限公司负担22038元。 经审理查明，原审查明的事实属实，本院对原审查明的事实予以确认。 本院另查明，编号022的《工程联系单》，联系内容：综合多方面意见后对艺辉综合楼外墙干挂石幕墙装修做法进行调整，具体如下：（共4项，略）。艺辉公司意见为按设计院意见执行，设计单位未于该联系单上载明意见。 编号027的《工程联系单》，联系内容：根据建设单位要求对艺辉综合楼部分做法进行调整，具体如下：1.1#楼一层落地窗在+0.00向下延300㎜（高度增加）并更改为地弹簧门。2.2#楼一层落地窗更改为地弹簧门。艺辉公司意见为按设计院意见执行，设计单位未于该联系单上载明意见。 本院认为，中靖公司与艺辉公司签订的《建设工程施工合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人对案涉工程在原合同包干价41888888元的基础上实物增补工程造价6087062元、未施工部分工程造价3553456元及艺辉公司已向中靖公司支付工程款39675555.2元的事实均无异议，应予认定。 关于无法确定项目工程造价581037元的认定问题，该造价包括工程联系单012第2条工程造价33188.18元、工程联系单022工程造价211807.68元及工程联系单027工程造价336041.17元。其中工程联系单012仅体现中靖公司提出的问题（1#、2#楼电梯门洞口需要作出斜边、敲打后如何处理），未有建设单位或设计单位具体的施工方案，故中靖公司主张该联系单的造价33188.18元，没有事实依据。而022、027工程联系单均体现项目的更改系基于“多方面意见”、“建设单位要求”，施工内容分别为“干挂石材在+0.00向下延300㎜、后置予埋板增加不锈钢穿墙螺杆及垫条；部分要加设后置不锈钢予埋板及角码在砼上；底部石材安装节点增设受力点等”和“1#、2#楼一层落地窗更改为地弹簧门”。即项目的增加或更改首先是基于建设单位艺辉公司的意见，艺辉公司在确认项目后提出“按设计院意见执行”。艺辉公司主张上述项目未经其确认，与事实不符。艺辉公司亦未主张上述项目的施工与设计不符。经鉴定，该部分工程造价为547848.85元（211807.68元+336041.17元），应由艺辉公司支付。原审对此处理不当，应予纠正。艺辉公司应支付的工程款为2925465.1元（2377616.25元+547848.85元）。 关于质保金问题，案涉合同项下工程项目的质量保修期虽分类为一年、二年及五年三种不同的约定，但其质量保修金均为结算价的5%。因本案审理中，中靖公司未对各保修项目所对应的工程款进行细分，原审法院无法对此进行审查。中靖公司可按照约定针对项目保修的到期情况另行主张。 关于逾期付款利息问题。双方未就讼争工程款进行结算，案涉争议工程量系通过鉴定得出，故中靖公司主张自2021年1月31日起的逾期付款利息，缺乏依据，不予支持。 综上，上诉人中靖公司的部分上诉请求，本院予以采纳。原审对案涉部分工程款的认定有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）**规定，判决如下： 一、维持厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初1232号民事判决第二、三、四项； 二、变更厦门市湖里区人民法院（2020）闽0206民初1232号民事判决第一项为“厦门艺辉国际货运代理有限公司应于本判决生效之日起十日内向厦门市中靖建设工程有限公司支付工程款2925465.1元”。 本案二审案件受理费9278元，由厦门艺辉国际货运代理有限公司负担。一审案件受理费按原审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长　曾　聆 审判员　*** 审判员　*** 二〇二二年六月二十二日 书记员　*** 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》(2022年1月1日施行) 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。