***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省济源中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）豫96民终692号

上诉人（原审原告）：***，男，1970年11月3日出生，汉族，住济源市。

委托诉讼代理人：李社青，济源市济水法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：陈梅花，系***妻子。

上诉人（原审第三人）：***，男，1969年11月10日出生，汉族，住济源市。

委托诉讼代理人：王红梅，河南剑光律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：济源市建设集团有限公司，住所地：济源市市委党校对面。

法定代表人：李兴安，董事长。

委托诉讼代理人：卢心波，河南艳阳天律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王菁菁，河南艳阳天律师事务所律师。

上诉人***、上诉人***因与被上诉人济源市建设集团有限公司（以下简称建设集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2019）豫9001民初8862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：在一审判决的基础上增加129858.85元。事实与理由：***施工的8号楼，还应该再给付施工费102684元，5号楼还应给付89120元，加单元应该给付111000元，12号楼还应给付707350元，跑道应该支付80000元，以上共计应该给付1090154元，然而一审法院判决给付960295.15元，还应该给付129858.85元，为此提出上诉，请求中院依法改判，支持***的上诉请求。

***辩称，***不欠***款项，***的上诉没有事实依据，应驳回***的上诉请求。

建设集团公司辩称，***与***之间存在合同关系，就结算问题，其公司不发表意见。

***上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***的一审诉讼请求。事实与理由：一审判决证据采信错误，基本事实认定不清。一、一审判决在对待***与***提供的证人证言的采信上适用了双重标准，明显偏袒***。***从来没有否认***对5号楼包括加单元、12号楼进行过施工，但5号楼、12号楼并不是只有***施工。***提供的证人王某、武某也仅是陈述其曾经跟随***在该两栋楼及地下车库跑道施工，却没有陈述与待证事实有关的任何问题，在接受***的代理人询问时，更是一问三不知，以不记得了来回答。这样的证人证言不仅不能证明任何事实，更与***在诉状中所称相互矛盾，证人虽提供不出任何证据但均称自己施工的劳务费用***已经支付，但***在起诉状中称因其没有收取工程款，造成其无法给农民工发放工资，致使多人到其家闹事，显然如果***在诉状中陈述的民工到其家中闹事属实，那么证人的陈述就是虚假的，证人也没有提供任何证据证明其确实在***承包的工程中施工。在没有任何证据印证的情况下，一审法院采信该证言，认定所有的工程均系***完成，一审法院采信证据错误。相反，为了证明5号楼、12号楼的所有工程并非***一人完成，***也提供了证人证言，但法院却以没有合同，没有付款依据等理由不予采信。同样是证人证言，***的证人也未提供合同和付款依据，***也未提供合同，一审适用了双重标准，对一方的证言完全采信，对另一方的证言完全不采信。二、举证责任分配明显错误。根据谁主张谁举证的原则，***主张工程款，就应当举证证明自己施工的具体内容、价款、已付款、欠款，但***显然没有完成举证责任，其称承包了三栋楼、地下车库跑道等工程，但其提供的证据却不足以证明该事实，在其陈述遭到***否定的情况下，应当由***继续承担举证责任以证明其主张，但一审判决却多次将举证责任分配给了***。举证责任倒置必须依据法律规定，在没有法律规定的情况下，一审法院将举证责任分配给***没有任何依据。三、本案证据足以证明***所称的***并没有承包三栋楼及地下车库跑道施工的事实。***向法庭提交了付款明细及相应收据，结合***提交的付款明细，足以证明***并没有承包所有工程。如果***承包了所有工程，那么就应当包含相关的配套设施，包括楼前地面等的处理，但***出具的收据上对广场砖、广场打混凝土等施工费用标注的非常清楚，也可以充分说明，其并没有承包所有工程，而是如***所称，其干哪部分活得哪部分的钱，都是即时结清款项。四、一审判决认定的工程款没有依据。1、***提供的图纸系复印件，其没有完成举证责任，证明建筑面积，但一审判决却把***举证不能的后果让***承担，称***没有举证证明从而对***提供的图纸予以认定。2、对于单价及地下车库跑道等完全按照***的陈述认定，仍然称是***没有举证，谁主张谁举证的原则在本案中被完全破坏。五、一审判决认定的付款金额错误。1、***在答辩及庭审中多次称，因为与***的工程款已即时结清，所以***未慎重保管相关收据，导致收据不全，该事实也可以通过***提供的付款明细印证，有些款项已经支付，但***却因保管不善导致收据丢失。因此，不能仅以***提供的收据来计算已付款金额。***在收到款项后会作出记录，在庭审中也称其记录的款项均已收到，因此，应当对照***提供的收据和***提供的记录来计算已付款金额。2、但一审判决在***称已经收到款项的情况下，又以***称时间记录错误为由不予计算，该认定显然错误。根据***提供的收据和***的记录，***是在收到款项后作出记录，现一审判决以***记录的某些款项可能与之后出具的收据中的款项重复计算而不予认定，显然不合常理。对***明确表示已经收到款项不予计算，这认定实在太过荒唐。3、一审判决以***不能提供转账凭证为由对***出具的某些收据中的款项及***记录的款项不予认定没有任何依据。法律并没有规定工程款的支付必须使用银行转账方式，而现实中的支付方式也多种多样，且在庭审中双方均认可除了转账，还有现金及承兑汇票等支付方式，没有转账就证明没有支付在逻辑上显然不能成立。***提供了收据就已经完成了付款的举证责任。因此，对***出具的收据中的40万元不予认定错误，另，***记录的***没能提供收据的款项，因有***的自认，***不需要提供证据，这部分款项也应该予以认定，原审判决不予计算显然错误。4、2013年12月12日转账中的20万元，原审判决认定系付奔月天下城工程款没有依据。5、原审判决没有说明其认定的483万元的付款次数、每次付款的时间及金额，***提供的证据和***提供的明细均可以证实，阳光花园工程，***已付本案所涉款项金额为610余万元，远远超过原审判决认定的不足600万元，可以印证***所说，即已经付清了***的全部款项。

***辩称：1、一审判决并未违反证据的双重标准，因为在原审中***组织工人承建的阳光花苑5、8、12号楼有协议和口头约定，***提出除***承包的三栋楼之外还有其他人来承包，但其没有提出证据来证明。***提供的证人可以证明***承包三栋楼，还有5号楼的东单元加单元、地下车库、跑道全部是由***施工。***提供的证人李某是其亲哥哥，赵宝祥是***的工人，其二人没有在阳光花苑施工过，其所述是虚假的，一审法院没有采纳是正确的。2、***认为根据谁主张谁举证的原则，***已经提供证据证明了自己施工的三栋楼价款，加上5号楼的东单元加单元、地下车库、跑道，***对此有异议，但没有提供证据证明。3、***对工程量的面积及价格提出异议，一审法院让***对工程量进行鉴定，但***明确表示不予鉴定，其应承担举证不能的后果。4、一审法院关于40万收到条，对该条已经明确认定这40万款项的来由是2014年1月10日***去向***要工人工资，因为快过年了，工人工资必须结清，***给***说阳光花苑需要40万元解决工人工资，起初***以无钱为由没有答应，因为到年底，每个工地都急需用钱，***就打了40万的条，收到条打好后，***说钱还没有到位，就没在收到条上写明阳光花苑的具体楼号。2014年1月27日***打电话通知钱已到位，年底***要去其他工地要账，让其妻子去玻璃厂取钱，因为当时过年工人要工资，***把他打的40万收到条，忘记了。其妻子去了以后，***的会计常思思把40万收到条分开，又让其妻子打条签字，***出具的40万收据（没有写楼号的收据），***并没有收到款项。所以不能作为依据抵扣。***没有证据证明款项已经支付，所以40万不能重复计算在工程款内。

建设集团公司辩称：涉及到合同履行问题，其公司不发表意见。

***向一审法院起诉请求：建设集团公司支付其劳务费用130万元，第三人***承担连带付款责任。

一审法院认定事实：2009年，建设集团公司承建了济源市安泰置业有限公司开发的阳光花苑小区建设工程，***从建设集团公司处分包承建了其中的5号、8号、12号楼，***将三栋楼交由***施工建设，三栋楼的总建筑面积分别为8665.51㎡、9473.97㎡、14231.37㎡。***和***对于其中的8号楼签订了一份劳务承包合同，约定：“甲方：建设集团阳光花苑8#楼***乙方：***（一）甲方与乙方在平等自愿的原则下签订此合同。（二）承包项目：济源市南堰头居委会阳光花苑8#楼。（三）承包方式：包工、毛墙毛地面工程结束时包括外架杂物清理干净。（四）工程价格：每平方包工价166元。（五）工程款支付方法，按工程进度支付，进度款支付方法，按工程完成支付工程量完成按技术人员测算按完成量支付。（六）工程面平方按实际完成计算。（七）工程完成后留3%质保金。（八）工程质量按图施工达到国家合格标准。（九）如有纠纷请上级部门解决，如解决不了，上诉地方法院解决。甲方：***乙方：***”，对于其中的5号、12号楼，双方未签订施工合同。其后，***组织工人进行施工，***也陆续支付***工程款。***在5号楼东加盖了半个单元，面积共为900平方米，并修建了地下车库跑道。***施工结束后，要求***支付剩余工程款，双方对是否欠付款项产生争议。

一审法院认为，建设集团公司将阳光花苑小区5号、8号、12号楼的建设工程分包给***，***将该三栋楼交由***施工建设，***现有权要求***支付工程款。***称其中的5号、12号楼并非由***一人建设，但其提供的证人证言不能证明其的主张，故该三栋楼应系***一人建设施工。***和***对于其中的8号楼签订了一份劳务承包合同，约定包工价为每平方米166元，***称实际为每平方米150元左右，但并无证据证明，故8号楼的施工单价应为每平方米166元。5、12号楼双方未签订书面合同，***称5号楼单价为每平方米128元，12号楼系高层，单价为每平方米205元，***对***主张的单价不认可，但其不能陈述该两栋楼的单价，也不同意进行鉴定，故一审法院对***陈述的单价予以认定。5号、8号、12号楼的总建筑面积分别为8665.51㎡、9473.97㎡、14231.37㎡，分别乘以每平方米128元、166元、205元的单价，因此，5号、8号、12号楼的工程款分别为1109185.28元、1572679.02元、2917430.85元，合计5599295.15元。经一审法院组织***和***双方对工程款支付情况进行对账，***付款情况为：5号楼已付款为103万元，对于2010年2月6日的砼款2万元，***称系5号楼前地面垫层打混凝土的工人工资，是三栋楼之外的工人工资，与本案无关，因***不能证明系三栋楼的施工款项，故该2万元不应计入已付款，另外2010年2月6日的5000元奖金，也不应计入已付款，其中2010年8月31日付的1万元应当计入；8号楼已付款为149万元，其中2011年5月9日付的5万元生活费应当计入已付款，对于2011年5月20日付的广场砖5万元，***称该5万元系5号楼前地面铺广场砖的工人工资，不包括在三栋楼的工程款内，因***不能证明该笔款项系三栋楼的施工款，故不应计入已付款，对于2010年12月23日付的2万元、2011年6月16日付的30万元，***称自己误将记录为2010年12月13日、2010年6月18日，因***不能提供其在2010年12月13日、2010年6月18日还支付有2万元、30万元的凭证，故该两笔款项不能重复计算在已付款内；12号楼的已付款为231万元，其中2012年1月17日付的10万元应当计入已付款，对于其中***提供的有***签字的40万元收据，该收据没有日期，***提供了2013年12月12日的20万元转款记录，称该20万元包括在40万元收据中，另外20万元不记得以什么方式支付，***称2013年12月12日所转的20万元系支付双方的奔月天下城工程款，双方已另案解决，因该20元款项已被另案认定为奔月天下城的工程款，故该笔20万元不能证明包括在该40万元收据中，因无相应转账记录印证，该无收款日期的收据上记载的40万元不应计入；以上，***共支付***该三栋楼的工程款483万元，剩余769295.15元未付。另外，5号楼东加单元的工程款单价***陈述为每平方米290元，面积为900平方米，工程款为261000元，地下车库跑道工程款***陈述为8万元。***不认可系***施工，且不同意鉴定，因***提供了证人证言证明该两处工程系***施工，且在***提供的收据中显示已付***5号楼东加单元工人工资15万元，因此，一审法院对***的陈述予以认定，该两处工程的款项共为341000元，***已付15万元，剩余191000元未付。综上，本案中，***尚欠***工程款960295.15元未付。因此，***要求***支付工程款130万元，一审法院只支持960295.15元，超出部分不予支持。***另要求建设集团公司支付工程款，无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、***于判决生效后十日内支付***工程款960295.15元。二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元（其中8250元系缓交），由***负担4312元，***负担12188元。

二审中，当事人均未提交新证据。

本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为,建设集团公司中标承建济源市安泰置业有限公司开发的阳光花苑小区的建设工程，后建设集团公司将小区内的5#、8#、12#三栋楼分包给***施工，至于***是将该三栋楼全部工程交由***施工，还是部分工程交由***施工，双方发生争议，基于本案中双方的身份，***作为将工程再次分包给他人的发包方，***作为接受工程的承包方，***在双方的关系中处于较为优势的地位，其有能力提供工程分包范围的相关依据，现***未能提供充分证据证明本案三栋楼中有部分工程系其交由他人施工，故一审法院结合***提供的证据情况认定本案的三栋楼由***施工，并无不当。***上诉称***的收款记录属于自认，但《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。***自己记录的付款情况不属于法律意义上的自认。***虽提供有***签字的40万元收据，但该收据没有日期，亦无相应转账记录印证，一审法院未予计入工程款并无不当。本案的8#楼双方签订有劳务承包合同，能够确定劳务单价，对于剩余的5#和12#楼的劳务单价，***不同意***陈述的单价，但亦不同意对劳务价款进行鉴定，在此种情况下，一审法院结合施工房屋的总面积，以及劳务单价，计算工程款总价，并组织双方对工程款支付情况进行对账，结合对账情况和双方举证情况，认定***尚欠***的工程款数额为960295.15元，并无不当。

综上所述，***、***的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费16299元，由***负担2897元，由***负担13402元。

本判决为终审判决。

审判长　商　敏

审判员　林慧慧

审判员　陈莎莎

二〇二〇年九月二十八日

书记员　李建桥