***与***、镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县景盛建安有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

云南省巧家县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）云0622民初738号

原告：***，男，出生于1964年2月13日，云南省巧家县人，住云南省昭通市巧家县。

委托诉讼代理人：肖邦智，云南滇东北（巧家）律师事务所律师。

被告：***，女，出生于1967年10月12日，云南省马关县人，住云南省文山壮族苗族自治马关县。

被告：镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县景盛建安有限公司（以下简称：镇沅景盛建安公司）。

统一社会信用代码：91530825550109393C。

法定代表人：李光荣，公司董事长。

住址：云南省普洱市镇沅县恩乐镇兽医站。

被告：云南建投第三建设有限公司（以下简称：建投第三公司）。

统一社会信用代码：91530000216520865Y。

法定代表人：吴勇，公司董事长

地址：云南省昆明市五华区大观路36号。

委托诉讼代理人：幸金文，云南南博律师事务所律师。

本院受理原告***诉被告***、镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县景盛建安有限公司、云南建投第三建设有限公司建设施工合同纠纷一案，于2019年6月25日依法由审判员何有财担任审判长，与人民陪审员贺传寿、徐正华组成合议庭适用普通程序公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人肖邦智、被告云南建投第三建设有限公司及其委托诉讼代理人幸金文均已到庭参加诉讼，被告***、镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县景盛建安有限公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法适用公告缺席审理。庭审过程中原告变更诉讼请求，将诉状中第四自然段被告***支付原告150000元，变更为支付115000元。于2019年9月12日被告镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县景盛建安有限公司申请公章比对鉴定,后该公司未缴纳鉴定费用，故鉴定机构退回鉴定申请。本案现已审理终结。

原告***诉称：2016年被告建投第三公司承建巧家县8.03地震灾后交通恢复重建制村公路一标段（××片区）主要包括××村至××堡、××子至××坝公路硬化工程，发包方为巧家县交通运输管理局，后被告***借用镇沅景盛建安公司的建筑资质分包上述工程进行施工。2016年3月10日，被告***与原告***签订协议，由原告***组织人员施工，人工、机械、水电、模板、运输等由原告负责，单价为110元/m3，工程量以实际完成量为准，双方还对人身意外伤害保险、工程款支付方式、质量、工期等作约定。工程开工后原告***组织农民工完成了巧家县××镇××村至××堡、××子至××坝公路硬化工程，于2016年11月20日经建投第三公司项目部经理李某某对原告完成工程量签字验收，共完成施工长度5150.23米，施工量为23282m3，合计工程款896824.11元。2018年3月15日，上述工程及工程款经建投第三公司该项目经理签字确认，同时被告***支付原告115000元，建投第三公司支付644500元，还欠原告***137000元工程款尚未支付。原告***作为实际施工人，在工程项目完成后，被告***未按约定支付其工程款，故诉至法院要求被告***支付原告工程欠款137000元，被告镇沅景盛建安公司、建投第三公司承担连带责任，并由三被告承担本案诉讼费用。

被告***未到庭参加诉讼，未作任何答辩。

被告镇沅景盛建安公司辩称：其不知道巧家县8.03地震灾后恢复交通重建制村公路硬化工程；原告诉称其分包建投第三公司承建的巧家县8.03地震灾后恢复交通重建制村公路硬化工程的事实不存在，其公司法人未与建投第三公司签订任何施工合同，也未委托任何人对相关事情进行代理；其未将其建筑资质借用给***，***使用其公司资质其公司也不知情。

被告建投第三公司辩称：其不是本案适格的被告，其未与原告签订任何书面合同且其已经超额支付了镇沅景盛建安公司所实施工程量的款项；该工程未通过最终验收及结算，无法核实***欠原告的具体款项数目；本案中原告于2018年3月15日作出承诺，原告与***之间的经济纠纷与其无关。

综合原、被告双方的诉辩主张，本院归纳本案的争议焦点如下：

1.三被告之间是什么关系？

2.原告与三被告之间是否构成事实上的施工合同？

3.施工合同是否履行完毕?如未履行完毕，应如何履行？具体欠款金额是多少？

原告***为证实其主张，向本院出示如下证据：

1.原告***身份证复印件一份，证明原告基本身份信息。

2.协议书复印件一份，证明原告与被告***就××村至××堡、××子至××坝××路面硬化工程达成合意，并于2016年3月10日签订书面协议。

3.***承诺书复印件一份，证明原告承诺项目部代***代付工程款150000元后，不违反时间造成建投第三公司机械、人员等务工损失。

4.情况说明复印件一份，证明关于拖欠原告工程款、民工工资的情况说明。

5.原告浇砼路面收方及砂石料用量复印件一份，证明经过项目部参与实地收方，原告实际完成××村至××堡、××子至××坝××路面硬化工程5150.23米，工程款总计896824.11元。

6.证明复印件一份，证明××村至××堡、××子至××坝××路面硬化工程实际施工人为原告***，并向***支付了工程款644500元。

7.结算证明复印件一份，证明***已支付原告工程款115000元，建投第三公司已支付644500元，尚欠原告137000元。

8.***承诺书复印件一份，证明被告***承诺有钱在三公司由三公司付款给原告，无钱在三公司由***在2018年6月25日付款给原告。

9.被告***签字的视频光盘一份，证明2018年3月15日出具的结算证明系被告***亲自签字出具。

经质证：被告建投第三公司对第一组证据三性无异议。对第二组证据真实性有异议，该协议书系***与原告签订，因***未到庭，故该协议书的真实性不清楚。对第三组证据三性无异议，能证明原告所证明的事实。对第四组证据三性无异议，能证明原告所主张的欠款与建投第三公司无关。对第五组证据真实性无异议，但对关联性有异议（1）该计量表系原告单方提供，（2）李某某只对项目的实际收方数量给予确认，但对各项单价以及具体所欠款项未予确认，（3）该计量单上最后的工程款项已经明确记载大概欠原告的费用，其具体的欠款数目并不明确，因此该计量表并不具有结算单的性质。对第六组证明三性无异议，但该组证据能够证明***欠原告的款项其无关。对第七组证据的真实性有异议，因***未到庭，该证据的真实性其并不清楚。对第八组证据真实性有异议，因***未到庭，该证据的真实性其并不清楚。

被告***未对原告提交证据进行质证。

被告镇沅景盛建安公司未对原告提交的证据进行质证。

被告建投第三公司为证实其主张，向本院出示如下证据：

1.被告建投第三公司与镇沅景盛建安公司签订的建筑工程机械租赁合同书复印件一份，证明建投第三公司与镇沅景盛建安公司具有机械租赁的合同行为。

2.材料购销合同书复印件一份，证明建投第三公司与镇沅景盛建安公司具有材料购销的合同行为。

3.由建投第三公司代***支付给原告的款项凭证，证明建投第三公司已经代***支付给原告相关款项792450元的事实。

4.原告所出具的承诺书原件一份，证明（1）建投第三公司代***支付了644500元农民工工资后再无其他欠款，（2）建投第三公司并不清楚原告与***之间的劳务单价、材料单价、欠款数目及经济往来等情况，（3）原告与***之间的欠款行为原告已经做出承诺，与建投第三公司无任何关系，不牵扯建投第三公司。

5.项目经理李某某出具的证明原件一份，证明原告与***之间的经济纠纷与建投第三公司无关。

经质证：原告***对第一、二组证据的真实性无异议，但对合同内容的真实性、合法性有异议，该两份合同系阴阳合同，签订内容与实际履行的内容不相符。对第三组证据真实性无异议，建投三公司实际支付644500元，***实际支付了115324.11元。对第四、五组证据三性无异议，但对其欲证目的有异议。

被告***及镇沅景盛建安公司未对被告建投第三公司提交的证据进行质证。

被告***未向本庭提交证据。

被告镇沅景盛建安有限公司于2019年9月18日申请公章比对鉴定，但经鉴定机构多次电话联系其未垫付鉴定费用，鉴定机构做退鉴处理，视为其未鉴定，视为未向本庭提交证据。

为查明案件基本事实，本院依职权调取下列证据：

1.本庭依职权调取的昆明市西山区××小区客服部调查笔录一份。

2.被告***居住地马关县××社区居委会出具的证明一份。

3.被告***所在地的村委会张贴公告照片复印件一份

1.2.3组证据主要证明原告所提供的住址及村委会均无法联系到***。

4.本庭依职权调取的袁某某、黄某某调查笔录两份，证明该工程已经经被告***与原告***双方进行结算。

原告***及被告建投第三公司对本院依职权调取的1.2.3组证据无异议。被告建投第三有限公司对第4组证据有异议，其认为被调查人袁某某系原告之子，黄某某与原告关系有待核实，证明人的证明内容不具有真实性，且二被调查人的调查笔录未经过当庭质证，故对两份调查笔录证明内容不予认可。

结合原、被告双方的质证意见，本院对证据综合评判如下：

原告***提交的第1组证据能够证明其基本身份信息，予以采信；第2组证据系原告与被告***双方签字按印签订的协议书原件，能够证明原告与被告***于2016年3月10日签订协议的事实，约定由原告***组织人员施工，人工、机械、水电、模板、运输等由原告负责，单价为110元／ｍ3，工程量以实际完成量为准，予以采信。结合第3、4、5、6、7组证据能够相互佐证，证明原告***作为巧家县××镇××村至××堡、××子至××坝公路硬化工程的实际施工人，施工长度5150.23米，施工量23282ｍ3，工程总价896824.11元的事实，予以采信。第4、5组证据能够相互佐证证明该工程经过建投第三公司验收且该项目部经理李某某对工程实地验收的事实，予以采信。第6组证据系建投第三公司该工程项目部经理李某某出具，能够证明××村至××堡、××子至××坝××路面硬化工程实际施工人为原告***，被告建投第三公司代被告***向原告支付了工程款644500元的事实，予以采信。结合第6、7、9组证据能够证明第7组系被告***签字按手印出具的结算证明，能够证明原告的工程款项经结算为896824.11元，但对其欲证明尚欠137000元工程欠款的证明目的结合被告建投第三公司提交的第3组证据其代***支付给原告并由原告签字按印的款项凭证，证明被告建投第三公司已经代***支付给原告相关款项792450元，仅欠104374.11元未支付，故对其欲证明尚欠137000元工程欠款未支付的证明目的，不予采信。结合第8、9组证据及被告建投第三公司的陈述，被告建投第三公司与被告***之间的工程未进行结算，第8组证据系被告***签字按手印出具的承诺书，能够证明由被告建投第三公司于2018年6月25日代为支付工程款给原告***的事实。结合第7组证据的结算证明，第9组证据能够证明该工程已经经过被告***与原告进行结算。

被告建投第三公司提交的第1、2组证据系被告建投第三公司与被告镇沅景盛建安公司签订的合同，能够证明被告建投第三公司与被告镇沅景盛建安公司存在机械租赁行为及材料购销行为，结合原告提交的第3组证据，能够证明被告建投第三公司将其承建的巧家县8.03地震灾后交通恢复重建制村公路一标段（××片区）分包给被告镇沅景盛建安公司进行施工，予以采信；第3组证据系建投第三公司代***支付给原告的款项凭证且该付款凭证均由原告***的签字按印，能够证明被告建投第三公司已经代被告***支付给原告相关款项792450元的事实情况，予以采信；第4组证据系原告所出具的承诺书原件一份，能够证明建投第三公司代***支付了644500元农民工工资及建投第三公司并不清楚原告与被告***之间的劳务单价、材料单价、欠款数目及经济往来等情况，但因被告建投第三公司未与被告***做过结算，无法证明被告***是否还有工程款项在被告建投第三公司，结合原告提交的第8组证据，对被告建投第三公司欲证明其与原告之间不存在欠款关系的证明目的，不予采信；第5组证据系被告建投第三公司一方出具的证明且该证明未由原告、被告***、被告建投第三公司三方共同签字按印，故对被告欲证明原告的工程欠款与被告建投第三公司无关的证明目的，不予采信。

本院依职权调取的1、2、3组证据能够证明原告所提供的住址及村委会均无法联系到***。第4组证据依职权调取的袁某某、黄某某调查笔录两份结合原告***提交第7、9组证据能够证明该工程款项已经经过原告***与被告***进行结算。

通过庭审举证、质证、认证，本院查明如下法律事实：

2016年被告建投第三公司承建巧家县8.03地震灾后交通恢复重建制村公路一标段（××片区）主要包括××村至××堡、××子至××坝公路硬化工程，发包方为巧家县交通运输管理局，后被告***借用镇沅景盛建安公司的建筑资质分包上述工程进行施工。2016年3月10日，被告***与原告***签订协议，由原告***组织人员施工，人工、机械、水电、模板、运输等由原告负责，单价为110元/m3，工程量以实际完成量为准，双方还对人身意外伤害保险、工程款支付方式、质量、工期等作约定。工程开工后原告***组织农民工完成了巧家县××镇××村至××堡、××子至××坝公路硬化工程，***为该工程的实际施工人。于2018年3月15日经建投第三公司项目部经理李某某对2016年11月20日***浇砼路面收方及砂石用量的收方数据进行签字确认，原告共完成施工长度5150.23米，施工量为23282m3，并于当日被告建投第三公司项目部经理李某某出具证明原件。2016年12月3日至2017年6月13期间，被告建投第三公司代被告***支付原告合计792450元，并由原告***在付款凭证上签字按印。2018年3月15日，被告***向原告***出具其签字按印的结算证明一份，记载按照2016年11月20日建投第三公司项目部经理李某某收方的工程量为依据结算工程价款总计：896824.11元。该工程的实际工程量经过被告建投第三公司项目部经理李某某验收，经过被告***与原告***之间进行结算为896824.11元，被告建投第三公司代被告***支付原告合计792450元，尚欠104374.11元未支付的事实。

本院认为：依法成立的合同应当受法律保护。本案中被告建投第三公司承建巧家县8.03地震灾后交通恢复重建制村公路一标段（××片区）主要包括××村至××堡、××子至××坝公路硬化工程，发包方为巧家县交通运输管理局，后将该工程项目分包给借用镇沅景盛建安公司的建筑资质的被告***进行施工，2016年2016年3月10日，被告***与原告***签订协议，且工程经过被告建投第三公司现场验收，视为双方对原告进行施工的事实予以认可，由原告***对该工程进行实际施工，原告与三被告之间形成实际的施工合同，原告***是该工程的实际施工人。首先，原告***作为实际施工人，其对巧家县8.03地震灾后交通恢复重建制村公路一标段（××片区）主要包括××村至××堡、××子至××坝公路硬化工程进行施工，其施工方量经过建投第三公司项目部经理李某某对2016年11月20日***浇砼路面验收及砂石用量的收方数据进行签字确认，能够确定其完成施工长度5150.23米，施工量为23282m3；因其与被告***签订施工协议，该工程结算应当由原告与被告***之间进行，于2018年3月15日被告***向原告***出具其签字按印的结算证明一份，记载按照2016年11月20日建投第三公司项目部经理李某某收方的工程量为依据结算工程价款总计：896824.11元的事实，能够证明该工程已经进行结算且工程总价为896824.11元。其次，因该工程已经经过原告***与被告***结算，只能证明被告建投第三公司与被告***之间对工程未进行结算，不能因此认定该工程未结算，故对被告建投第三公司及镇沅景盛建安公司辩称该工程未进行结算的主张，不予支持；第三，该建设工程纠纷中，原告主张尚欠137000元工程款未支付的主张，结合原、被告的举证及原告在被告建投第三公司付款凭证上签字按印的证据及事实，能够确定被告建投第三公司已经代被告***支付原告工程款项792450元，故尚欠工程欠款为104374.11元（总结算价896824.11﹣已支付工程款792450=104374.11元），故对原告主张尚欠137000工程款的主张，支持104374.11元。本案中，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程在分包”及《建筑法》第二十九条“建设工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质的单位进行施工”之规定，被告建投第三公司将部分工程分包给借用镇沅景盛建安公司的建筑资质但实际没有施工资质的被告***进行施工，其分包过程中未进行审查核实被告***的施工资质，且其将工程分包时未通知建设单位，其分包过程中存在过错，对因违法分包造成的工程质量问题、工程欠款问题、人身损害问题等其应当承担连带责任，故被告建投第三公司虽未与原告***签订分包协议，但其分包存在过错，不能以合同相对性认定其不是本案适格的主体，且双方之间未就该工程进行结算，被告建投第三公司应当对该工程中拖欠原告***工程欠款104371.11元承担连带责任。第五，根据《建筑法》第二十六条及《建筑法》司法解释（二）第四条的规定，被告镇沅景盛建安公司将其建筑资质借用给无资质的被告***用于建筑工程分包，属于资质借用行为，其对被告***借用资质进行工程施工产生的法律后果承担连带责任；镇沅景盛建安公司辩称其公司法人未与建投第三公司签订任何施工合同，也未委托任何人对相关事情进行代理，其未将其建筑资质借用给***，***利用其公司与被告建投第三公司签订分包协议属于***伪造其公司印章进行，***使用其公司资质其公司不知情的辩称，其公司申请公章比对鉴定，但经鉴定机构多次电话联系其未垫付鉴定费用，鉴定机构作退鉴处理，视为其未进行鉴定，也未向本院提交辩称主张的证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，其应当承担举证不能的法律后果，故应当对原告104371.11元的工程欠款承担连带责任，对其辩称其不知情的诉讼主张不予支持。第六，原告***与被告***于2016年3月10日签订协议，由原告***组织人员施工，后原告***组织人进行施工，证明原告与被告***之间的建设工程施工合同成立且生效；且2018年3月15日被告***向原告***出具其签字按印的结算证明，能够证明被告***已对原告***的施工量进行验收以及工程已交付使用的事实，对该工程的工程款项已经进行结算为896824.11元，因已支付792450元，故剩余104371.11元未支付；因原告提出的诉讼请求为偿还137000元，故应按照104371.11元工程欠款予以认定。

综上所述，被告***借用被告镇沅景盛建安公司资质进行工程分包，二者应当对欠原告***的工程欠款承担连带责任，被告建投第三公司未按照法律规定进行分包，且未对其分包过程进行结算应当与被告***、镇沅景盛建安公司承担连带责任，故三被告应当连带支付原告***工程欠款104371.11元。根据根据《中华人民共和国合同法》第二百七十三条第四款、第二百七十九条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国建筑法》司法解释（二）第四条、《最高人民法院关于适用建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

由被告***于本判决生效后三十日内,支付原告***工程欠款104371.11元，被告镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县景盛建安有限公司、被告云南建投第三建设有限公司承担连带支付责任。

案件受理费3040元，由被告***承担，被告镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县景盛建安有限公司、被告云南建投第三建设有限公司承担连带责任。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。

判决生效后，如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。

审　判　长　　何有财

人民陪审员　　贺传寿

人民陪审员　　徐正华

二〇二〇年八月十一日

书　记　员　　魏华荣