***、***等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

云南省***人民法院 民 事 判 决 书 （2021）云0622民初3414号 原告：***，男，生于1964年2月13日，云南省***人，住云南省***。 委托诉讼代理人：***，云南滇东北(**)律师事务所律师。 被告：***，女，生于1967年10月12日，云南省马关县人，住云南省文山壮族苗族自治马关县。 被告：镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县景盛建安有限公司(以下简称“景盛公司”)。 统一社会信用代码：91530825550109393C。 住所：云南省镇沅县恩乐镇兽医站。 法定代表人：***，总经理。 被告：云南建投第三建设有限公司(以下简称“建投三公司”)。 统一社会信用代码：91530000216520865Y。 住所：云南省昆明市大观路36号。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：***，上海段和段（昆明）律师事务所律师。 被告：云南**建筑劳务有限公司（以下简称“**公司”）。 统一信用代码：9153010308325905X1。 住所：云南省昆明市盘龙区金星小区广场C幢2层1-14轴。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，男，生于1982年2月21日，云南省昆明市人，该公司员工，住云南省昆明市西山区。 原告***诉被告***、景盛公司、建投三公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年8月11日作出（2019）云0622民初738号民事判决书，被告景盛公司、建投三公司不服该判决，向云南省昭通市中级人民法院提起上诉，云南省昭通市中级人民法院作出（2021）云06民终1208号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院依法追加**公司为被告参加诉讼，变更案由为劳务合同纠纷，适用普通程序另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人***、被告景盛公司法定代表人***、建投三公司委托诉讼代理人***、**公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，被告***因下落不明，经本院公告传唤未到庭参加诉讼，依法缺席审理，本案现已审理终结。 原告***诉称：2016年被告建投三公司承建***8.03地震灾后交通恢复重建制村公路一标段(××片区)主要包括××至××、××至××公路硬化工程，发包方为***交通运输管理局。之后，被告***借用景盛公司的建筑资质转包上述工程。2016年3月10日，被告***与原告***签订协议，由原告***组织人员施工，人工、机械、水电、模板、运输等由原告负责，单价为110元/㎡，工程量以实际完成量为准。双方还对人身意外伤害保险、工程款支付方式、质量、工期等作了约定。原告***组织民工完成了***××镇××至××、××至××公路更化工程，于2016年11月20日经与建投三公司该项目部现场收方，原告一共完成××至××872.40米，计3761.27平方，××至××4277.83米，计20066.73平方，加上原告供应的砂石料，工程款一共为896824.11元。2018年3月15日，上述工程及工程款经项目部经理***签字确认。同时被告***出具结算证明，被告***支付原告150000元，建投三公司支付644500元，还欠原告***137000元工程款。原告依约组织人工履行了××至××、××至××公路路面硬化工程施工义务，该路面硬化工程已经办理结算及通过验收，被告***理应按照协议履行支付工程款义务。综上，原告***作为××至××、××至××公路路面硬化工程的实际施工人，在完成该工程项目后，被告***未按约定支付工程款损害了原告合法权益，根据《合同法》的相关规定，景盛公司、建投三公司应承担连带责任，故诉至法院请求判令被告***支付原告工程欠款137000元，被告景盛公司、建投三公司承担连带清偿责任，并由三被告承担本案诉讼费用。 被告***经公告传唤后未到庭参加诉讼，亦未作任何答辩。 被告景盛公司辩称：一、事实上我公司不知道***8.03地震灾后恢复交通重建制村公路硬化工程，景盛公司没有与建投三公司分包该工程，工程分包转包都属违法行为。景盛公司从始至今没有向任何公司及个人分包和转包过工程，更没有委托任何人签订过建筑工程施工合同。景盛公司的所有工程合同或协议从始至今没有委托过任何人代签，凡涉及工程合同或协议都是由总经理***亲自签订，更没有将景盛公司借给过***。建筑资质针对建筑工程借用及挂靠都属违反建筑法及招投标法。一审法院应给予重视。二、景盛公司以前就向贵院提供了公安备案的公司印章一份，希望贵院查清事实，因为肉眼都可以看出***使用的印章和景盛公司前次连同陈述一起向贵院提供的章印完全不一样。三、景盛公司今天将公司印章带至开庭现场当庭比对，真相将一目了然。四、只有在查清事实和真相的前提下，一审法院才能准确无误的适用法律。综上，为维护景盛公司的合法权益，请求贵院查清事实真相、正确适用法律、**裁判。 被告建投三公司辩称：一、建投三公司并不是本案适格的被告。建投三公司并非案涉工程的分包主体，不应就本案案涉分包工程承担任何责任。建投三公司与景盛公司、***、***之间不存在合同关系，本案中建投三公司未与***、***等签署过任何合同，原告所实施的工程与建投三公司无关，**公司、景盛公司如何组织施工，如何进行管理，其民工工资等均与建投三公司无关，其欠款系***个人及景盛公司行为，建投三公司对此也完全不知情，属于善意第三人，相应法律后果不应由建投三公司承担，根据合同相对性原则，建投三公司并不是本案适格的被告。二、根据***2018年3月15日出具的《***》，其与***的经济纠纷与项目部所述公司无关，其明确承诺不向项目部所属公司主张任何权利，亦无权要求建投三公司承担责任。三、原告要求建投三公司对***欠付的工程款承担连带责任，没有任何法律依据，不应予以支持。（一）本案不存在法定连带责任情形，法律规定承担连带责任的情形主要是基于合伙、担保、联营、承包等合同关系或代理行为、上下级间的关系而产生。建设工程领域，承担连带责任的前提是存在违法分包行为，本案中建投三公司从始至终并未签署过任何合同，不存在违法分包行为，不应承担任何责任。违法分包人仅在工程质量出现问题以及造成工伤事故、拖欠工资的情况下，对实际施工人的行为承担连带责任，并未要求违法分包人对实际施工人的债务承担连带责任，本案中不存在上述法定的连带责任事由，根据2018年3月15日***出具的《***》，截止承诺出具之日，“已无任何农民工工资欠款”，本案也不存在民工工资问题，不符合《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定的连带情形，相应责任应由***与***根据其《协议书》约定处理，与其他主体无关。本案**公司与***之间系违法分包关系，相应责任应由**公司承担。（二）本案不存在欠付建设工程款情形，原告应当根据《协议书》向***进行追索，无权要求其他主体承担责任。四、该工程尚未通过最终验收及结算，无法核实***欠原告的具体款项数目。首先，由于***跑路，导致整个项目无法最终结算。其次，***也未最终结算，原告所提供的方量及单价仅为原告单方提供，未经过最终竣工结算，没有任何依据。再次，***所欠原告款项错综复杂，有材料供应、民工工资、机械租赁、工程实施及其他经济往来等费用，具体欠多少钱要经过原告与***在一起结算才能确定，因此，原告与***并未通过最终结算，原告主张的欠款金额无事实依据。综上，原告要求建投三公司承担连带责任，没有事实和法律依据，不应支持，请求依法驳回原告对建投三公司的诉讼请求。另补充，本案案由应定为劳务合同纠纷，理由是，根据原告方在本案中提供的与***签订的协议书，是自然人之间所订立的提供劳务关系。本案原告不属于实际施工人，理由是，根据最高人民法院2016年8月24日发布的对“全国人大4次会议第9594号建议的答复”，实际施工人只有在两种前提存在，第一违法分包或转包施工合同无效；第二存在欠付农民工工资的情形，存在这两种情况才存在实际施工人，本案不存在上述情形，原告并非实际施工人，无权向我公司主张权利。 被告**公司辩称：我们与原告未签订任何合同，不存在任何合同关系。 本案在审理过程中，原告***为证明其主张，向本院提供了下列证据。 1.原告身份证复印件1份，用于证明原告身份信息，系本案适格主体； 2.《协议书》复印件1份，用于证明原告与被告***就××至××、××至××公路路面硬化工程达成合意，并于2016年3月10日签订书面协议； 3.******复印件1份，用于证明原告承诺项目部代***代付工程款150000元后，不违反时间造成建投三公司机械、人员等务工损失，不阻拦建投三公司施工； 4.情况说明复印件1份，用于证明关于拖欠原告工程款、民工工资的情况说明； 5.原告浇砼路面收方及砂石料用量复印件1份，用于证明原告与***的结算清单，经过项目部参与实地收方，原告实际完成××至××、××至××公路路面硬化工程5150.23米，工程款总计896824.11元； 6.证明复印件1份，用于证明××至××、××至××公路路面硬化工程实际施工人为原告***，并向***支付了工程款644500元； 7.结算证明复印件1份，用于证明***已支付原告工程款115000元，建投三公司已支付644500元，尚欠原告137000元； 8.******复印件1份，用于证明被告***承诺有钱在建投三公司由建投三公司付款给原告，无钱在建投三公司由***在2018年6月25日付款给原告。 被告***未到庭，故无质证意见。 经被告景盛公司质证：对第1.2.3.4.5.6.7.8.八组证据无异议。 经被告建投三公司、**公司质证：对第1.组证据三性无异议；对第2.组证据三性不予认可，证明内容不予认可，首先被告***未到庭，其内容真实性无法核实，另外双方订立协议是在2016年3月10日订立的，而建投将劳务发包给**公司是在2016年5月25日；对第3.组证据真实性、合法性认可，对关联性不予认可，***里面陈述的项目与建投三公司无关，原告认为项目由建投三公司施工与客观事实不符，只是原告个人的认为；对第4.组证据三性不予认可，理由是里面陈述的项目由建投三公司负责施工与客观事实不符，该份说明是被告1单方作出的，未经项目实际施工单位以及发包方确认；对第5.组证据三性不予认可，理由是该份证据签字的***我们不清楚其身份情况，其未表明代表哪个公司来签字确认的，其签字不能代表公司，且明确上述这个量是原告个人提供，真实性存疑；对第6.组证据真实性、合法性无异议，关联性不予认可，该份证据从性质上只是证人证言性质，***也没到庭参加诉讼；对第7.8两组证据三性不予认可，理由为：1.***未到场，无法证明该份结算证明真实性。2.协议书与结算证明的签字明显不同，另外一份***上的签字也不同。 被告***经公告传唤后未到庭，诉讼中亦未向本院提交任何证据材料。 被告景盛公司为证明其主张，向本院提供下列证据。 1.公司营业执照、法人身份证复印件，用于证明景盛公司的基本信息。 经原告***及被告建投三公司、**公司质证：对第1.组证据无异议。 被告***未到庭，故无质证意见。 被告建投三公司为证明其主张，向本院提供下列证据。 1.2018年3月15日原告出具的《***》，用于证明原告承诺：（1）项目部代为支付了644500元农民工工资后，再无任何农民工工资欠款；（2）项目部并不清楚***与***间劳务单价、材料单价、欠款数目及经济来往等情况；（3）***与***之间的欠款，***承诺与项目部所属公司无关。该承诺同时附带与***的经济纠纷与项目部无关的证明； 2.***签字现场视频（光盘），用于证明***由***本人签字并确认以及视频。 经原告***质证：对第1.2.两组证据真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。 被告***未到庭，故无质证意见。 经被告景盛公司、**公司质证，对第1.2.两组证据无异议。 被告**公司为证明其主张，向本院提供下列证据。 1.公司营业执照、法人身份证明书、法人身份证复印件，用于证明被告**公司的基本信息情况； 2.云南建工集团有限公司建设工程施工劳务分包合同，用于证明建工集团与**公司签订了劳务分包合同。 经原告***质证：对第1.组证据无异议；对第2.组证据三性及证明目的有异议，理由是该份合同最后一页没有签字及日期。 被告***未到庭，故无质证意见。 经被告景盛公司、建投三公司质证：对第1.2.两组证据无异议。 庭审中，本庭出示本院以职权调取的下列证据。 1.昆明市西山区××小区客服部调查笔录一份； 2.被告***居住地马关县××社区居委会出具的证明一份； 3.被告***所在地的村委会张贴公告照片复印件一份； 以上1.2.3三组证据主要证明原告所提供的住址及村委会均无法联系到***。 4.对***、***调查笔录两份，证明该工程已经经被告***与原告***双方进行结算。 5.2021年8月16日询问镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县景盛建安有限公司法定代表人***笔录以及2021年8月17日询问***询问笔录，证明昭通市中级人民法院依职权询问被告镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县景盛建安有限公司法定代表人***以及原告***。 经原告***质证：对第1.2.3.4.5.五组证据无异议。 被告***未到庭，故无质证意见。 经被告景盛公司、**公司质证，对第1.2.3.4.5.五组证据无异议。 经被告建投第三公司质证，对第1.2.3.5.四组证据无异议；对第4.组证据取证程序违法不能作为定案证据，因之前两人已参与庭审，庭审后才去找这两个人调取证据。 经原、被告举证、质证、认证，本院对双方所提供的及本院依职权调取的证据审核、认定如下：A.原告***提交的，第1.组证据能够证明原告的基本身份信息，具备证据的三性，本院予以采信；第2.4.7.8.四组证据真实性不能认定，因***未到庭，其内容的真实性无法确认，故不具备证据要件形式，不予采信；第3.组证据关联性不能认定，因现本案中案涉工程[即：***“8.03”地震灾后交通重建农村公路工程（大村子至发土南、××至××、××至××）]无建投三公司与相关当事人签订的工程施工合同，故不具备证据要件形式，不予采信；第5.6两组证据真实性不能认定，因***身份存疑、是否为建投三公司授权无法确认，故不具备证据要件形式，不予采信。B.被告景盛公司提供的第1.组证据经原告***和被告建投三公司、**公司质证无异议，能够证明景盛公司的基本信息，具备证据的三性，予以采信。C.被告建投三公司提供的，第1.2.两组证据具真实性、合法性，关联性不明确，《***》中“项目部”指的是什么项目部，本院将结合案涉内容及相关证据确定该两组证据效力。D.被告**公司提供的，第1.组证据经原告***及被告景盛公司、建投三公司质证无异议，能够证据该公司基本信息，具备证据的三性，予以采信；第2.组证据经被告景盛公司、建投三公司质证无异议，原告***提出证据的三性及证明目的有异议，是该合同最后一页没有签字及日期，因该合同第1页页面已载明“合同订立时间2016年5月25日”，最后页已加盖了合同双方的印章，且有签名，具备合同的形式要件，该证据具证据的三性，予以采信。D.本院调取的证据，第1.组能够证据***非昆明西山××小区8栋3**1101号房主，具备证据的三性，予以采信；第2.组证据能够证明***长期不在户籍地居住，无法联系的现状，具备证据的三性，予以采信；第3.组证据因不具合法性，不予采信；第4.组证据因证人与原告***存在利害关系，且在庭审后调取，不具真实性、合法性不予采信；第5组证据经原告***及被告景盛公司、建投三公司、**公司质证无异议，具备证据的三性，予以采信。 综上，本院依法确认如下法律事实：原告***诉称，2016年3月10日***与***签订《协议书》，约定：经双方初步协商达成材料供应协议如下，1.***供应给***石粉、石子用以浇筑路面砼用，每立方米价格46元；2.浇筑砼路面材料由***提供，人工、机具、水、电、模板、运输等由***提供，***以每立方米单价110元，以实际竣工面积按实进行结算；3.***在施工过程中须按***要求及施工图纸进行施工操作，如不服从***安排，***有权拒付工程款；4.施工中***负责施工安全，并必购买30人上工人意外伤害保险；5.付款方法、工期要求……等，以上协议属暂定协议，待***与项目部接洽后签字**生效。该《协议书》未明确工程名称、项目部是什么施工单位的项目部，暂定协议之后，本案中现也无***（或***）与被告景盛公司、建投三公司、**公司签订的涉及[***“8.03”地震灾后交通重建农村公路工程（大村子至发土南、××至××、××至××）]施工合同。而且该《协议书》内容还需***到庭认证其真实性。2016年5月25日云南建工集团有限公司与**公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，云南建工集团有限公司为劳务总承包人，**公司为劳务分包人，合同约定：工程名称为[***“8.03”地震灾后交通重建农村公路工程（大村子至发土南、××至××、××至××）]，工程地点昭通市***××乡境内；工种：普工、模板、钢筋、混泥土工等工程……等内容。***诉称，2016年建投三公司承建***“8.03”地震灾后交通恢复重建制村公路一标段(××片区)主要包括××至××、××至××公路硬化工程。之后，***借用景盛公司建筑资质分包上述工程，2016年3月10日***又与***签订协议，这一过程本案中现无有效证据给予证明。***以作为××至××、××至××公路硬化工程的实际施工人，在完成该工程项目后，请求***支付工程欠款137000元，并由景盛公司、建投三公司承担连带清偿责任为由，向本院提起诉讼。审理中，因***下落不明，本院于2022年3月27日在人民法院报刊登公告，向***公告送达开庭传票及相关法律文书，公告期满后，***未到庭应诉。 本院认为：虽本案以建设工程施工合同纠纷为案由立案受理，但从本案的案件性质看，是***与***自然人之间发生的劳务合同所产生的纠纷，故本案案由应变更为劳务合同纠纷。本案中，案涉工程项目[***“8.03”地震灾后交通重建农村公路工程（××至××、××至××）]，是2016年5月25日云南建工集团有限公司为劳务总承包人分包给**公司，**公司是否又将该项目（或部分）分包给***，现无证据无法确认。***仅与***商订了一份《协议书》，与景盛公司、建投三公司、**公司无合同关系。***是否借用景盛公司资质与建投三公司签订案涉工程，现无证据无法确认。故原告***要求被告景盛公司、建投三公司承担连带清偿责任的诉求不能成立，本院不予支持。原告***请求***支付工程欠款137000元，因***与***有具体的经济往来，欠款的具体数目、劳务费单价、材料费单价等不清楚，结算双方是否认可，故本院不予支持。按照“谁主张、谁举证”的原则，原告***应承担举证不能的法律后果。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第一百四十七之规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 案件受理费3040元，由原告***承担。 如不服本判，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昭通市中级人民法院。 审　判　长　　杨　勇 人民陪审员　　*** 人民陪审员　　*** 二〇二二年五月二十三日 书　记　员　　***