莱芜中天绝缘材料有限公司与莱芜新厦建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁01民终9131号

上诉人（原审被告）：莱芜中天绝缘材料有限公司，住所地济南市。

法定代表人：刘庆祝，总经理。

委托诉讼代理人：张金枝，山东尚曜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：魏国梁，山东尚曜律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：莱芜新厦建设有限公司，住所地济南市。

法定代表人：王光明，总经理。

委托诉讼代理人：刘梅，山东颐衡律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋道国，山东颐衡律师事务所律师。

上诉人莱芜中天绝缘材料有限公司（以下简称中天公司）因与被上诉人莱芜新厦建设有限公司（以下简称新厦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初3700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

中天公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案指令其他基层法院审理；2.一、二审诉讼费、保全费、保全服务费由新厦公司承担；3.判令鉴定费用不应由中天公司承担。事实与理由：一、一审法院鉴定程序严重违法。一审法院于2018年8月31日组织召开庭前会议，就鉴定过程中的各种事项进行了明示，但实际鉴定过程中，一审法院违反了庭前会议的内容，剥夺了中天公司的合法诉讼权利，具体如下：1.一审法院技术室强行指定当地一家鉴定机构对涉案工程进行鉴定，剥夺了中天公司选择鉴定机构的权利，使鉴定工作的公正性难以保证，中天公司对此表示反对，要求公开摇号选取鉴定机构，但一审法院未予以采纳；2.一审法院在所有证据材料未经开庭质证的情况下，直接转交鉴定机构，鉴定所依据的证据并未经双方质证，属“以鉴代审”、“后鉴后审”；3.鉴定机构未按《建设工程司法鉴定程序规范》、《建设工程造价鉴定规程》之相关规定，将鉴定报告初稿交由双方，并给予一定的异议期，而是径直作出定稿，侵犯了中天公司的合法权益；4.鉴定机构的经营范围与正常进行司法鉴定的机构的经营范围有所区别，建议二审法院予以审核。二、一审法院认定事实错误。工程签证单应先由建设单位、设计单位、施工单位任何一方提出设计变更，提议单位召集设计、施工、监理单位分别在设计变更签证申请书上签字认可，将变更签证会签单报建设单位，建设单位审批盖章后，向施工单位发出通知单或指令，最终施工单位根据指令或通知单施工，然后才发生签证。本案及其他九案的签证，没有一份是履行上述程序形成的，不能排除签字人员与施工人员串通的可能性。三、保全保险服务费不应由中天公司承担。双方就该费用的承担问题未在合同中约定，新厦公司选择向保险公司投保诉讼财产保全险作为担保，系自行选择的担保方式，该费用应由其自行承担。四、本案鉴定费用不应由中天公司承担。鉴定机构的鉴定报告不应作为定案依据，鉴定费不应由中天公司承担。

新厦公司辩称，一、一审法院鉴定程序合法。技术室已向中天公司送达了《鉴定机构对委托鉴定的复函》、《告知鉴定人员通知书》、《提请委托人送鉴证据材料的函》、《鉴定机构鉴定工作计划表》，在上述文书中已经对鉴定机构的资质、鉴定人员组成、鉴定工作计划表以及鉴定材料等事项明确予以载明。其中，关于鉴定机构的资质和鉴定人员组成已经在《告知鉴定人员通知书》中详细载明，中天公司未在指定期间内提出异议。根据技术室的书面答复，鉴定机构的选择有当事人协商、随机选择、法院指定等相关情形，本案鉴定机构的选择是技术室为了高效便捷的开展鉴定工作，在征求双方意见之后由法院指定，在此期间中天公司未提交影响鉴定工作公正性或损害当事人或者他人利益情形的相关证据。在《鉴定机构鉴定工作计划表》中，已将详细列明提供鉴材日期、现场勘验日期、工程量核算日期、核对量价期等时间结点，因此一审法院不予以采纳中天公司的无理要求是合理合法的。需要说明的是，本案历经多次庭审，多次庭前会议，中天公司为逃避支付工程款的义务，自始至终拒不提交所有证据，对自己的工作人员也一律否认，否认一切签字和盖章行为，这种不诚信的表现，多次引起众怒，引发上访。二、一审法院事实认定清楚、正确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定，“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”本案鉴定机构所作出的《工程造价鉴定报告》依据的有效鉴材均已在原一审中组织双方多次质证，在重审中的法庭调查阶段，一审法院再次释明中天公司对《工程造价鉴定报告》中所附的鉴材行使质证和举证权利，但中天公司既无新的质证意见发表也无新的反证提交，中天公司再以“以鉴待审”主张重新鉴定，于法无据。关于中天公司对《工程造价鉴定报告》中具体鉴定事项的异议，莱芜市誉诚工程咨询有限公司已作两次书面回复，中天公司均未提交相关证据佐证其异议，故以鉴定机构回复为准合理合法。《工程签证单》由双方及监理单位共同签字，且中天公司提供的部分材料即甲供材已从鉴定造价中予以扣除；合同中明确约定水电费用由中天公司承担，在定额计价中水电费已扣除。三、关于保全服务费、鉴定费属于实现其合法债权支出的合理费用，有明确的法律依据，一审判决正确。综上，请求法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判。

新厦公司向一审法院起诉请求：1.判令中天公司支付工程款1649913.93元及利息（自2013年9月30日竣工之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；2.返还合同履约保证金2万元及利息（自2013年9月30日起按中国人民银行同期贷款利率至付清之日止）；3.本案的鉴定费38100元、诉讼财产保全保险服务费5182.5元以及诉讼费用由中天公司承担。

一审法院认定事实如下：2013年6月27日，新厦公司（承包方、乙方）与中天公司（发包方、甲方）签订《莱芜中天科技园公寓楼、研发楼地下室土石方开挖施工合同》，工程内容为根据甲方提供的相关工程资料及经甲方批准的施工方案，乙方对承包范围内的土石方工程进行施工。承包范围包括莱芜中天科技园1#、2#公寓楼、1#、2#研发楼地下室土石方开挖、运转、平整以及回填土的运转、平整辗轧，甲方指定的其他区域的土石方开挖、运转等零星工程。承包方式为乙方包工包料、包质量、包工期等。工程期限暂定自2013年6月28日起至2013年8月6日，工程总日历天数40天。计价方式为固定综合单价、工程量据实结算。合同暂定总价177万元。支付方式约定为：1.本工程无预付款；2.本工程软土完工后提交结算申请，结算经双方确认后无息支付工程款；工程全部竣工经验收合格后乙方提供竣工结算，一个月内无息付清尾款。合同签订后，中天公司收取新厦公司履约保证金2万元。新厦公司按照合同要求对涉案工程进行了施工。在施工过程中，中天公司工作人员为新厦公司出具了签证单，包括挖掘机台班费签证单、挖土方现场签证单等。施工完毕后，中天公司向新厦公司支付工程款89万元。因双方对工程造价各持己见，新厦公司遂诉来一审法院。2017年11月15日，案涉工程在原一审期间经新厦公司申请，一审法院委托山东弘裕建设会计司法鉴定所对新厦公司施工的案涉工程造价进行鉴定，该所遂作出[2017]鲁弘鉴字第022号司法鉴定意见书，鉴定结论为“莱芜中天科技园公寓楼、研发楼地下室土石方开挖工程及零星工程的工程造价为2536092.92元，包含签证造价6847791.35元”。二审期间，原莱芜市中级人民法院认为该鉴定所不具有工程造价鉴定资质，遂以原一审认定事实不清为由发回一审法院重审。重审期间，合议庭通过一审法院技术室对外委托鉴定，莱芜市誉诚工程咨询有限公司于2019年1月24日作出YC价鉴【2019】04号《工程造价鉴定报告》，鉴定结论为“莱芜中天科技园公寓楼、研发楼地下室土石方开挖工程及零星工程的工程造价为2539913.93元”，新厦公司为此支出鉴定费38100元。

另查明，新厦公司为申请本案诉讼保全支出诉讼财产保全保险服务费5182.5元、保全费1226元。

一审法院认为，新厦公司与中天公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，该合同合法有效，双方均应该依照合同约定履行义务。

本案的争议焦点有三，一是新厦公司为主张其工程款提交的签证单是否应认定为有效证据；二、本案司法鉴定程序是否合法，莱芜市誉诚工程咨询有限公司作出的鉴定结论是否应当作为本案的定案依据；三、案涉工程款是否达到付款条件，履约保证金是否应当返还。

关于争议焦点一，新厦公司提交的挖掘机台班费签证单、挖土方现场签证单等证据附有中天公司经办人员签字，该组证据虽为复印件，但已通过法庭对中天公司经办人员所作的调查笔录予以佐证，其证明效力得已补强，该组证据业经中天公司质证且在法庭指定的期间内未提交有效反证，故该组证据应作为有效证据予以采信。工程签证单是核定工程造价的重要依据，在原一审及数次的法庭调查和质证笔录中均已组织双方质证，在中天公司无新的质证意见和反证的情况下，《工程造价鉴定报告》中将该组证据作为有效鉴材并无不当。中天公司仅以内部授权问题予以抗辩但未提交任何反证，故对其辩称一审法院不予采信。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条的规定，原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。根据中天公司施工工作人员陈述，工程资料原件均在中天公司留存。在本案庭审中，法庭已再次向中天公司予以释明并留出举证期间对上述鉴材提交反证，但中天公司既无新的质证意见亦未提交有效证据，故中天公司应当承担不利的法律后果。

关于争议焦点二，一审法院技术室于2018年10月向中天公司送达了《鉴定机构对委托鉴定的复函》《告知鉴定人员通知书》《提请委托人送鉴证据材料的函》《鉴定机构鉴定工作计划表》等四份文书，在上述文书中已经对鉴定机构的资质、鉴定人员组成、鉴定工作计划表以及鉴定材料等事项予以载明，中天公司未在指定期间内提出异议。在鉴定报告出具后，中天公司虽提出相关质疑但未提交证据证实，故对其异议一审法院不予采纳。根据一审法院技术室的书面答复，鉴定机构的选择有当事人协商、随机选择、法院指定等相关情形，本案的鉴定机构的选择是一审法院技术室为了高效便捷地开展鉴定工作，在征求双方意见之后由法院指定，中天公司未提交影响鉴定工作公正性或损害当事人或者他人利益情形的相关证据，故对其异议一审法院不予采纳。在《鉴定机构鉴定工作计划表》中，已将详细列明提供鉴定材料日期、现场勘验日期、工程量核算日期、核对量价期等时间节点，中天公司再以未组织举证、未通知现场勘验、未组织核对量价径直出具定稿违反鉴定程序为由主张鉴定程序违法，于法无据，一审法院不予采纳。纵观本案历经数年的诉讼程序，中天公司作为发包方，如初始秉持诚实信用原则处理案涉合同纠纷，理应在诉讼中配合法庭调查，并提供基本的施工合同、施工图纸、设计变更单、工程签证单、相关验收资料以及对自己有利的“甲供材”设备明细和价格表，以应尽的举证义务辅助法庭查明案件事实，但中天公司在历次诉讼程序中拒不履行法庭释明的举证义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十六条规定，“人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。”本案鉴定机构所作出的《工程造价鉴定报告》依据的有效鉴定材料均已在原一审中组织双方质证，在重审中的法庭调查阶段，合议庭亦再次释明中天公司对《工程造价鉴定报告》中所附的鉴定材料行使质证和举证权利，但中天公司既无新的质证意见发表也无新的反证提交。根据上述规定，即使《工程造价鉴定报告》径直采取已经质证的鉴定材料作出鉴定结论存在瑕疵，但已在本案法庭调查阶段予以补正，中天公司再以“以鉴待审”主张重新鉴定，于法无据，且有恶意缠诉之嫌，故其辩称意见一审法院不予采纳。关于中天公司对《工程造价鉴定报告》中具体鉴定事项的异议，莱芜市誉诚工程咨询有限公司已作书面回复，中天公司未提交相关证据佐证其异议，故以鉴定机构回复为准。综上，本案司法鉴定程序即使存在部分瑕疵，鉴定结论亦存在部分不足，一审法院已在审理中予以补正，莱芜市誉诚工程咨询有限公司作出的鉴定结论可作为本案的定案依据。因中天公司对新厦公司主张的工程款数额予以否认，故必然启动的鉴定程序所支出的鉴定费理应由中天公司负担。

关于争议焦点三，新厦公司根据合同约定完成了全部施工，付款条件已成就，故其有权要求中天公司依照合同约定支付工程款。因新厦公司未提交证据证实涉案工程交付或提交竣工结算文件的具体时间，因此依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，新厦公司要求的利息可自其主张权利之日即2016年3月2日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止。因涉案工程中天公司已经实际使用，且未在合理期限内提出质量异议，故其收取的履约保证金应当予以返还。关于中天公司违约占用保证金期间产生的利息，应自2016年3月2日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止。

综上，涉案工程的工程造价经鉴定机构鉴定最终确定为2539913.93元，扣除中天公司已支付的890000元，中天公司应支付给新厦公司的工程款数额为1649913.93元。

新厦公司为申请本案诉讼保全支出诉讼财产保全保险服务费5182.5元、保全费1226元，属于实现其合法债权支出的合理费用，中天公司应当负担。

综上所述，新厦公司的诉讼请求，其合理部分，一审法院予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条规定，判决：一、莱芜中天绝缘材料有限公司于判决生效之日起十日内支付给莱芜新厦建设有限公司工程款1649913.93元及利息（以1649913.93元为基数，自2016年3月2日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、莱芜中天绝缘材料有限公司于判决生效之日起十日内支付给莱芜新厦建设有限公司履约保证金20000元（自2016年3月2日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际给付之日止）；三、莱芜中天绝缘材料有限公司于判决生效之日起十日内支付给莱芜新厦建设有限公司鉴定费38100元、财产保全保险服务费5182.5元、保全费1226元；四、驳回莱芜新厦建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21028元，由莱芜中天绝缘材料有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，济南市莱芜区人民法院于2016年3月2日立案受理本案，于2017年12月15日作出（2016）鲁1202民初820号民事判决书后，中天公司向原山东省莱芜市中级人民法院提出上诉，原山东省莱芜市中级人民法院认为原一审委托的鉴定所不具有工程造价鉴定资质，以认定事实不清为由发回济南市莱芜区人民法院重审。中天公司认可新厦公司完成了施工义务，双方仅就工程造价款存有异议。新厦公司在（2016）鲁1202民初820号一案中申请对涉案工程的造价进行鉴定，案件被发回重审后，新厦公司于2019年9月3日向济南市莱芜区人民法院提交了《工程造价鉴定申请书》，故一审法院重新鉴定并无不当。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十六条规定：“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”2019年6月20日济南市莱芜区人民法院技术室出具的选择鉴定机构工作说明载明：“2018年10月23日鉴定机构把鉴定人员组成通知书及鉴定工作计划表送达技术室，其中载明‘如果当事人对本鉴定机构和以上鉴定人申请回避，请在收到本通知之日起5个工作日内书面向委托人或委托鉴定机构提出，并说明理由。’双方当事人于2018年11月10日收到通知后并没有提出异议。”故一审法院在征求双方意见后指定鉴定机构进行鉴定符合法律规定。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。经本院审查，案涉YC价鉴【2019】04号《工程造价鉴定报告》载明的两名鉴定人员均为注册造价工程师，鉴定机构亦具备相应的鉴定资质。鉴定所依据的材料均已经过质证，中天公司虽主张送鉴的工程签证单系复印件不能作为鉴定材料使用，但在一审法院已经释明的情况下仍未提交相应证据，应当承担举证不能的法律后果，故鉴定机构依据涉案证据及现场勘验记录作出鉴定意见依据充分。虽中天公司主张鉴定机构未将初稿交双方当事人提出异议，但一审法院组织双方当事人对鉴定结论进行了质证，各方当事人均已充分发表各自意见，鉴定机构亦对有争议事项做出了书面回复，且中天公司并未提交足以推翻该鉴定的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”故一审法院认定鉴定机构作出的《工程造价鉴定报告》并无不当，本院予以确认，对一审法院依据鉴定报告确定的工程造价款判决中天公司偿还新厦公司1649913.93元及利息符合法律规定，本院予以维持。

本案的诉讼财产保全保险服务费系新厦公司为实现其债权支出的合理费用，中天公司应当予以赔偿。《诉讼费用缴纳办法》第二十九条第一款规定：“诉讼费用由败诉方承担，胜诉方自愿承担的除外。”因鉴定费系实际发生的诉讼费用，故一审法院决定本案鉴定费由中天公司负担并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人莱芜中天绝缘材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费21028元，由上诉人莱芜中天绝缘材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　栾钧霞

审判员　　高希亮

审判员　　尹　腾

二〇一九年十一月十九日

书记员　　田　琳