河南大地装饰设计工程有限公司、北京拓普兆丰装饰材料有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫01民终12481号

上诉人（原审被告）：河南大地装饰设计工程有限公司。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：**，女，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，河南宇法律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京拓普兆丰装饰材料有限公司。

法定代表人：**，执行董事。

委托诉讼代理人：***，北京百伦（天津）律师事务所律师。

上诉人河南大地装饰设计工程有限公司（以下简称大地公司）因与被上诉人北京拓普兆丰装饰材料有限公司（以下简称拓普公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初12290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2018年8月24日开庭审理了本案。上诉人大地公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人拓普公司的委托诉讼代理人***到庭接受了询问。本案现已审理终结。

大地公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者改判驳回被上诉人的诉请；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审适用法律错误。本案为承揽合同纠纷。一审判决所适用合同法关于买卖合同的规定，适用法律错误。二、一审判决认定“上诉人提交的证据不足以证明就质量问题通知被上诉人”属认定事实错误。1.依据被上诉人提交的所谓最终结算内容看出，双方已确认提供的铝板存在质量、色差等问题，且已通知被上诉人。2.针对铝板存在的问题，上诉人多次催告解决，对方拒绝整改，导致铝板所涉工程未经发包人验收通过，给上诉人造成重大损失。三、最终结算内容上约定的“至于铝板质量问题、色差及其他相关问题，待业主方及监理方验收结果为依据进行最终决算”，该约定属于双方之间的结算依据和条件，不涉及另一法律关系和合同相对性问题。被上诉人参加了投标活动，就应接受业主和监理对该项目的验收结果约束。被上诉人提供的采购合同第四条也明确约定：“乙方所提供产品的质量，以监理、建设单位与工程所在地有关建设行政主管部门的最终验收为准”。四、一审程序违法。上诉人在一审庭审中申请鉴定，一审未作出处理及回复就作出判决，程序违法。五、依据本案事实，应当依法驳回被上诉人的诉讼请求。结算内容约定的付款条件未成就，要求支付款项没有事实依据，铝板存在质量问题，工程未经验收通过，按照合同约定，上诉人不但有权拒付质保金，并无须支付其他任何款项。

拓普公司辩称，不同意上诉人上诉请求，一审判决事实清楚，适用法律正确，应维持原判，请求二审依法裁判。

拓普公司向一审法院起诉请求：1、大地公司支付拖欠的货款人民币***7040.84元；2、大地公司支付欠款逾期违约金，以欠款***7040.84元为基数，按每日万分之一计算，自起诉之日算起至全部欠款给付完毕止；3、大地公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2015年9月***日，拓普公司、大地公司签订一份铝单板加工（采购）合同，主要载明：拓普公司按照合同约定向大地公司提供符合要求的合格货物。供货方式为拓普公司仅包料不包工，拓普公司自行承担货物运输。供货期限为拓普公司收到大地公司预付款后，第一批货15日内到货，其他材料到货时间以项目部实际通知为准。如因大地公司原因导致拓普公司供货、加工或交货进度迟延的，拓普公司应在发生迟延情形之日起3日内向大地公司提出顺延交货的书面要求，拓普公司的供货进度可相应顺延，但费用不予补偿；如拓普公司逾期未提出请求的，则视为该事件不影响拓普公司供货进度，交货期不予顺延，费用不予补偿。货到工地后，大地公司按有关规定及时进行初验，需国家有关部门复检或抽检的，费用由拓普公司负责。在国家有关部门检验结果出具后，如质量不符合要求的，拓普公司可提出质量异议，大地公司应在3天内负责退、换货。大地公司在验收中，如果发现产品的品种、型号、规格、花色和质量不合规定，及时向拓普公司提出异议。拓普公司在接到需方异议后，应在3天内负责处理，否则，即视为默认大地公司提出的异议和处理意见。大地公司如逾期付款的，经拓普公司书面催告仍未支付的，则从书面催告到达大地公司之日起承担应付未付款日万分之一的违约金等。

2016年8月26日，拓普公司、大地公司签订最终结算内容载明：合计面积和件数分别为7764.1和7231，金额为1939975元；减款后面积和金额分别为7741平方米和1934141.31元，已付金额为1647100.48元，5%***为96707.07元，扣除质保结算尾款应付金额为190333.77元。结算尾款除质保金外应付实际金额为190333.77元整，***一年后支付。2016年8月12日后所送的货物另行结算。乙方处有北京拓普兆丰装饰材料有限公司盖章，日期为2016年11月10日。备注有：此结算单大地公司只针对工程量的认可；至于铝板质量问题、色差及其他相关问题，待业主房及监理方验收结果为依据进行最终决算等。

2018年4月16日，拓普公司向该院提起诉讼。

一审法院认为，拓普公司、大地公司双方签订的的铝单板加工（采购）合同及最终结算内容，系双方当事人真实意思表示，合法有效。铝单板加工（采购）合同明确载明货到工地后，大地公司按有关规定及时进行初验，需国家有关部门复检或抽检的，费用由拓普公司负责。在国家有关部门检验结果出具后，如质量不符合要求的，拓普公司可提出质量异议，大地公司应在3天内负责退、换货。大地公司在验收中，如果发现产品的品种、型号、规格、花色和质量不合规定，及时向拓普公司提出异议。另最终结算内容上虽载明至于铝板质量问题、色差及其他相关问题，待业主方及监理方验收结果为依据进行最终决算，属另一法律关系，而本案系买卖合同关系，合同具有相对性，大地公司有按照合同约定及时查验并将质量不符合合同约定的情形及时通知拓普公司的义务。大地公司提交的证据不足以证明就质量问题通知拓普公司，应视为质量符合约定。故拓普公司诉请大地公司支付剩余工程款及******7040.84元，该院予以支持。违约金约定为日万分之一，违约金应以剩余货款190333.77元为基数，自起诉之日即2018年4月16日起按照日万分之一计算至实际付款之日。拓普公司诉请违约金中过高部分，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十七条、第一百五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：一、河南大地装饰设计工程有限公司于判决生效后十日内日支付北京拓普兆丰装饰材料有限公司货款***7040.84元及违约金（以剩余货款190333.77元为基数，自2018年4月16日起按照日万分之一计算至实际付款之日）；二、驳回北京拓普兆丰装饰材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5606元，由河南大地装饰设计工程有限公司负担。

本案二审期间，上诉人提交如下新证据：1、2016年4月27日双方的工作联系函一份，证明因被上诉人所供货物出现严重质量问题导致合同解除，且就质量问题已通知被上诉人；2、2015年9月***日被上诉人出具的授权委托书一份，证明其系业主方指定的材料商，应接受业主方验收结果的约束并以此为双方结算依据。被上诉人质证认为，1、联系函真实性不予认可，是被上诉人发函后上诉人盖章签字，证明目的也不予认可；2、委托书与本案无关联性，双方关于供货合同与委托书记载内容无关，欠货款与委托书无关。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，拓普公司与大地公司签订的采购合同，意思表示真实，内容并不违反现行法律规定，合法有效。合同明确约定如果发现产品的品种、型号、规格、花色和质量不合规定，应及时提出异议。大地公司上诉状中亦称多次就质量问题提出异议，但并未举证予以证实。据此，一审法院依据双方结算单的金额判令大地公司支付货款及质保金，并作出相应判决，本院予以确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。大地公司未在举证期限内向一审法院提出鉴定申请，一审法院未作处理，程序并不违法。

综上，大地公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5606元，由上诉河南大地装饰设计工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员**

审判员**

二〇一八年十月十五日

书记员焦航