某某、郑州天安劳务分包有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民事判决书

（2018）豫06民终417号

上诉人（原审被告）：***，男，1968年10月15日出生，汉族，住河南省滑县。

委托诉讼代理人：孟昭国，河南豫声律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。

被上诉人（原审原告）：郑州天安劳务分包有限公司。

法定代表人：靳治国，该公司总经理。

委托诉讼代理人：**，河南奥博律师事务所律师。代理权限为一般代理。

委托诉讼代理人：***，河南奥博律师事务所律师。代理权限为一般代理。

被上诉人（原审被告）：郑州荣达建筑装饰工程有限公司。

法定代表人：***，该公司经理。

上诉人***因与被上诉人郑州天安劳务分包有限公司（以下简称天安劳务公司）、郑州荣达建筑装饰工程有限公司（以下简称荣达装饰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2016）豫0622民初1473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***的委托诉讼代理人***、被上诉人天安劳务公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。被上诉人荣达装饰公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判或发回重审。事实和理由：1、本案诉争工程劳务分包协议的合同相对方是荣达装饰公司，***只是以荣达装饰公司负责人的名义签字，其是职务行为，不应与荣达装饰公司共同承担赔偿责任。2、根据协议约定，开工日期以监理工程师发出的指令日期为准，天安劳务公司在监理未向其发出开工指令的情况下，擅自进场，应自行承担责任。退一步讲，即便系合理进场，根据协议约定“乙方进场后的生活及住宿由施工队自理”，故天安劳务公司为了工人住宿搭建临建房不属于***的责任范围。3、原审法院认定鉴定意见中无争议部分的工程量错误，临建板房的用材及搭建，并非全部为天安劳务公司所建，***仅认可10%的工程量，且工程款的鉴定标准明显高于市场价格，不应作为计算依据。

天安劳务公司辩称，1、***与荣达装饰公司系挂靠与被挂靠的关系，其应当承担连带责任。2、诉争合同没有履行是***的原因，按照合同法的规定，***应当赔偿天安劳务公司损失。3、司法鉴定意见是专业的鉴定和标准，结论具有科学性、真实性，一审法院认定事实清楚，对工程的价值做出了公正的认定。二审法院应当驳回上诉请求，维持原判。

荣达装饰公司未作答辩。

天安劳务公司向一审法院起诉请求：1、解除双方之间的建设施工合同；2、判令***、荣达装饰公司支付建设临时用房款286039.77元，进出场的运输费10600元，塔机租赁费84000元，场地平整、基坑防护、基坑抽水、看场等项目的工人工资229150元，鉴定费3000元，以上共计612789.77元；3、判令***、荣达装饰公司承担违约金536820元；4、本案诉讼费用由***、荣达装饰公司承担。

一审法院认定事实：2013年2月2日，天安劳务公司与荣达装饰公司签订《建筑工程劳务分包协议》，**立作为实际分包人在协议发包方签字；协议对劳务分包单价进行了约定，承包内容包含图纸范围内所有土建、基坑周边防护、施工垃圾清理、雨水清理、施工机具、设备等。约定总工期按大合同执行（因业主、发包人、不可抗力因素除外），开工日期以监理工程师发出指令日期为准，执行经业主、监理批准施工计划工期。协议还对其他事项进行了约定。合同签订后，天安劳务公司进行了施工前的部分准备工作，其中，为方便施工，与***、荣达装饰公司配合搭建准备用于工人住宿的临建板房17间，安装塔吊一座。2013年4月27日，由于业主原因，***向天安劳务公司发出《停工通知书》，开工时间另行通知。时至今日，工程并未进行实质施工。期间，双方因上述问题发生争议，***、荣达装饰公司认为天安劳务公司并未产生合同约定的工程量，不应承担所诉责任。诉讼过程中，经天安劳务公司申请，河南众益司法鉴定中心对工地临建板房工程量及工程造价进行鉴定，但鉴定总价款中对***、荣达装饰公司投入部分未予区分。其中无争议属天安劳务公司独立投资的为临建板房用材及搭建，鉴定中预算显示该部分共10项合计193807.93元。显示塔吊场外运输费为13815.76元。天安劳务公司申请的其他鉴定内容被驳回。天安劳务公司支付鉴定费3000元。

一审法院认为，天安劳务公司与***、荣达装饰公司签订《建设工程劳务分包协议书》，该协议约定的开工时间依附于工程监理方指令，工期依附于工程发、承包方合同约定；因业主建设计划停止原因，致使涉案劳务分包合同未能进入实质履行；鉴于天安劳务公司为履行合同已投入部分准备工作，依公平原则，作为合同相对方的***、荣达装饰公司理应对合理部分予以补偿。补偿范围以***、荣达装饰公司认可的临建板房价款部分共10项合计193807.93元为宜。鉴定意见一并对塔吊场外运输费进行了鉴定，天安劳务公司诉请该项费用为10600元，***、荣达装饰公司也应一并补偿。关于天安劳务公司诉请解除合同和要求支付违约金问题，由于合同未进入实质履行阶段前，***、荣达装饰公司已发出《停工通知书》，载明：人员、设备撤离现场，未有通知不准开工等内容，天安劳务公司签字确认，实际当时已无履行可能，该劳务合同自双方签字的2013年4月27日已经解除；由于合同未实质履行即协议解除，故不存在违约金问题。鉴定费自行负担；天安劳务公司其他诉请，因未提供有效证据，不予支持。关于责任承担，因***、荣达装饰公司共同发包劳务工程，所产生的债务应共同承担清偿责任。

一审法院判决：一、荣达装饰公司、**立于判决生效后十日内共同赔偿天安劳务公司经济损失204407.93元；二、驳回天安劳务公司其他诉讼请求。案件受理费15146元，由荣达装饰公司、***负担4414元，天安劳务公司负担10732元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。***提交2013年11月1日合同签订之后荣达装饰公司对***的任命文件，拟证明**立签订合同是履行职务行为。天安劳务公司经质证认为，该任命文件无原件进行核对，即便是真实的，任命日期是迟于签订合同日期，与本案无关。本院认为，***提交的任命文件系复印件，无法核对其真实性，对方亦不予认可，且任命文件显示的日期在诉争合同签订日期之后，并不能证明合同签订时***的身份情况，对上述证据的证明力本院不予确认。此外，二审中经组织核对工程量，***的工地代表***到庭，其认可临建房的用材及搭建系天安劳务公司独立投资，鉴定意见中显示此部分工程量的项目共计10项（合计金额193807.93元），但认为鉴定意见中工程量的计算标准和塔吊场外运输费（13815.76元）远远高于市场价格，标准不科学。经审查当事人一审、二审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。

本院认为，关于上诉人***所提出的本案诉争合同的相对方是荣达装饰公司，***只是以荣达装饰公司负责人的名义签字，其是职务行为，不应承担赔偿责任的上诉理由。本案中，天安劳务公司与荣达装饰公司就淇县朝歌明珠中央商务区1#楼工程于2013年2月2日签订《建筑工程劳务分包协议》，***在该协议上签字的事实清楚。***上诉称其是荣达装饰公司的工作人员，履行的是职务行为，并未提供有效证据证明其主张，且无劳务合同或支付工资手续等证据予以印证，**立以此为由认为不应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人***所提出的天安劳务公司擅自提前进场，应自行承担责任，且根据协议约定天安劳务公司为了工人住宿搭建临建房不属于***承担责任范围的上诉理由。本案诉争协议签订于2013年2月2日，协议签订后，天安劳务公司进行了施工前的部分准备工作，直到2013年4月27日***发出了《停工通知》。一、二审中韩红立称天安劳务公司独立完成的工程量与实际不符，其仅认可其中的10%，并认为90%的工程系**立完成，即天安劳务公司和***配合完成了部分准备工作。虽然协议约定进场开工需要监理指示，但从***的陈述可知，***对天安劳务公司进场施工是知晓的，且事后也未提出异议，其上诉认为天安劳务公司属于擅自进场，应自负责任的理由不能成立，本院不予支持。此外，***称协议约定“进场后的生活及住宿由施工队伍自理”，该协议内容是履行合同过程中对一方责任的约定，现诉争协议因业主建设计划停止，未能进入实质履行阶段，但天安劳务公司进行了部分准备工作，即与韩红立、荣达装饰公司配合搭建临建板房17间，安装塔吊一座，一审法院根据案件的实际情况，就天安劳务公司独立投资完成的合理部分予以赔偿并无不当。***的该项上诉理由亦不成立，本院不予支持。

关于上诉人***所提出的原审法院认定鉴定意见中无争议部分的工程量错误，并非全部为天安劳务公司所建，且工程款的鉴定标准明显高于市场价格，不应作为计算依据的上诉理由。《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相关证据和理由，可以认定其证明力。本案二审期间，经组织核对工程量，***对鉴定意见中确定的10项工程量及塔吊场外运输费项目没有异议，认为鉴定依据的标准过高，但并未提交证据予以反驳或证明该鉴定结论明显依据不足。经审核，一审法院委托鉴定时并不存在程序违法之处，一审法院综合案情，并参照鉴定意见，对各方无异议的工程项目进行计算符合法律规定。因此，上诉人***的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人***的各项上诉理由均不能成立，本院不予支持。河南省淇县人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4366元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员祁祎

审判员苗国庆

二〇一八年五月二十三日

书记员***