某某与宁波杭州湾新区文化科技产业投资有限公司、宁波杭州湾新区庵东三产开发有限公司等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省慈溪市人民法院 民事判决书 （2016）浙0282民初2110号 原告：***。 委托代理人：***，北京大成（杭州）律师事务所律师。 委托代理人：***，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被告：宁波杭州湾新区文化科技产业投资有限公司，住所地：宁波杭州湾新区兴慈**路**号北**楼**室，统一社会信用代码：913302010714993558。 法定代表人：**，系该公司董事长。 委托代理人：***，浙江上林律师事务所律师。 被告：宁波杭州湾新区庵东三产开发有，住所地：宁波杭州湾新区庵***建路**号50号。 法定代表人：***，系该公司总经理。 委托代理人：***，浙江上林律师事务所律师。 被告：慈溪市**建设有限，住所地：慈溪市浒山街道**北大街**号5号。 法定代表人：***，系该公司董事长。 委托代理人：***，浙江慈中律师事务所律师。 第三人：***。 原告***与被告宁波杭州湾新区文化科技产业投资有限公司（以下简称文化公司）、宁波杭州湾新区庵东三产开发有限公司（以下简称三产公司）、慈溪市**建设有限公司（以下简称**公司）、第三人***建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月17日进行了诉前登记，并于2016年1月19日进行了证据交换，原告的委托代理人***、**，被告文化公司的委托代理人***、被告三产公司的委托代理人***、被告**公司的委托代理人***到庭参加了该次证据交换。本院于2016年3月10日立案受理本案，依法适用普通程序，于同年4月20日开庭审理本案。原告***及其委托代理人***、***（原告解除了原委托代理人**的委托）、被告文化公司的委托代理人***、被告三产公司的委托代理人***、被告**公司的委托代理人***到庭参加本次庭审。在审理过程中，本院认为***与本案的处理具有法律上的利害关系，故依法通知其作为第三人参加本案诉讼。本院于2016年6月29日召开庭前会议，于8月4日再次开庭审理了本案，原告的委托代理人***、***、被告文化公司的委托代理人***、被告三产公司的委托代理人***、被告**公司的委托代理人***均到庭参加了诉讼，第三人***经本院合法传唤均未到庭参加庭前会议及庭审。本院通知要求各方当事人本人或法定代表人亲自到庭参加8月4日的庭审，除原告以住院为由未到庭外，其余各方均无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告***向本院提出诉讼请求：1.被告文化公司支付原告工程款15319540.8元；2.被告文化公司支付迟延付款利息1079517元（按照银行同期贷款年利率5.6%计算，暂计自2014年8月22日起至2015年10月17日，实际计算至款项付清日止）（以上两项本息共计16399057.8元）；3.被告三产公司、**公司承担连带责任；4.本案诉讼费由三被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.被告**公司支付原告工程款15319540.8元；2.被告**公司支付迟延付款利息1079517元（按照银行同期贷款年利率5.6%计算，暂计自2014年8月22日起至2015年10月17日，实际计算至款项付清日止）；3.被告文化公司、三产公司对上述款项承担连带付款责任；4.本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：被告文化公司作为建设单位，将***强•中华复兴文化园地块基础处理工程发包给被告三产公司、**公司。被告**公司与原告达成口头协议，将工程转包给原告施工。原告作为实际施工人，全程负责该工程的施工建设，并于2014年7月22日通过竣工验收。依据《合同工程完工验收鉴定书》确认，工程总量为1647183立方米，工程单价为15.25元/立方米，合同总价款为25119540.80元。工程竣工验收合格后，被告**公司支付工程款980万元后便不再支付，也不和原告对账。现原告尚可领取工程款15319540.80元，虽经原告多次催讨，但三被告均互相推脱，皆无付款的意思。 被告文化公司辩称：首先，被告文化公司作为工程建设方，已经将整个工程发包给被告三产公司施工，并在工程竣工验收合格后，付清了全部工程款，原告要求被告文化公司承担连带责任于法无据；其次，原告并非讼争工程的实际施工人，仅是第三人***雇佣的班组，不是本案的适格原告。综上，请求法院驳回原告针对被告文化公司的诉讼请求。 被告三产公司辩称：首先，被告三产公司同意被告文化公司的第二点答辩意见，即原告不是实际施工人，仅是第三人***雇佣的班组。其次，被告三产公司在承包讼争工程后，又通过招投标的方式将部分工程分包给被告**公司施工。被告三产公司、**公司之间已经根据合同的约定，结清了工程款，故原告要求被告三产公司承担连带责任于法无据。综上，请求法院驳回原告针对被告三产公司的诉讼请求。 被告**公司辩称：首先，被告**公司在承接讼争工程后已经将部分工程分包给第三人***，第三人***为讼争工程的实际施工人，被告**公司并未与原告设立合同关系，依据合同相对性原则，原告无权向被告**公司主张工程款。其次，被告**公司已经与第三人***完成了结算；再次，被告**公司从未向原告支付过工程款，原告在诉状中**的980万元工程款系由第三人***支付。综上，请求法院驳回原告针对被告**公司的诉讼请求。 第三人***述称：第三人***系挂靠在被告**公司处，承包施工了讼争工程，但实际施工过程中，被告**公司也施工完成了部分工程内容。被告**公司与第三人***未签订书面合同，但双方已经完成了结算。被告**公司已经向第三人***支付了全部的工程款。第三人***将部分施工内容分包给原告施工，并由原告的外甥**（音译，具体全名不详）拟写了一份填土内包协议，并由原告及第三人***签字确认。工程完工后，第三人***与原告之间尚未进行结算，现已支付原告工程款980万元。根据第三人***的计算，原告领取的工程款已经超过了其应得的工程款金额。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。以下事实各方无异议，由被告文化公司、三产公司提供的《***强•中华复兴文化园地块基础处理工程及杭州湾跨海大桥南岸服务区排水工程施工合同》（以下简称《施工合同》）、《***强•中华复兴文化园地块基础处理工程竣工验收报告》（以下简称《竣工报告》）、《***强•中华复兴文化园地块基础处理工程结算审核汇总表》（以下简称《结算汇总表》）、《工程结算审定表》、支票存根、《***强•中华复兴文化园地块基础处理工程承包合同》（以下简称《承包合同》）、《***强•中华复兴文化园地块基础处理合同工程—慈溪市**建设有限公司结算表》（以下简称《结算表》）、汇款凭证、扣款确认书情况说明、收款收据予以证明。 被告文化公司因***强•中华复兴文化园地块基础处理工程（以下简称基础处理工程）及杭州湾跨海大桥南岸服务区排水工程建设需要，将工程发包给被告三产公司，并签订了施工合同。该合同约定：基础处理工程范围为南起滨海二路**段，北至规划滨海五路**段（十塘横江南侧），东起杭州湾跨海大桥南岸引线，西至规划公园路。工程规模：基础处理工程施工面积约1989亩，实际吹填面积约1788亩（具体以施工图纸规定范围为准）。工程内容：主要有清基、高堆土方和渔塘塘埂开挖、吹填围堰、取土区、集泥池、管道输送土方、区块吹填、尾水排放、临时变安装及吹填土方承载力检测试验等全部工作（具体以施工图纸规定范围为准）。基础处理工程的工期为232日历天，即2013年12月3日至2014年7月22日。基础处理工程的合同价款采用固定单价、可调总价的方式确定，固定综合单价为19.8元/立方米。基础处理工程的暂定虚方工程量为206万立方米，有效实方工程量为1761483立方米，结算时工程量按设计图示轮廓尺寸计算（扣除吹填土围堰、隔埂等体积）的有效吹填体积计算。工程量按实际完成工程量计量。合同还就工程变更、竣工验收与结算、违约责任等进行了约定。 被告三产公司承包基础处理工程后，通过招投标的方式将基础处理工程分包给被告**公司并签订《施工合同》，合同约定：工程名称为***强•中华复兴文化园地块基础处理工程，工程范围及地点：滨海二路北侧、杭州湾跨海大桥西侧、滨海五路南侧、规划华强公园路东侧。工程规模：基础处理工程实施总面积约1989亩，实际吹填面积约1788亩（具体以施工图纸规定范围为准）。工程内容：主要有清基、高堆土方和渔塘塘埂开挖、吹填围堰、取土区、集泥池、管道输送土方、区块吹填、尾水排放、临时变安装及吹填土方承载力检测试验等全部工作（具体以施工图纸规定范围为准）。承包方式采用固定综合单价一次性包干，综合单价为15.25元/立方米。合同工期为170日历天，即2013年11月12日-2014年4月30日。合同暂定价款为3141.5万元。吹填土的工程量以被告文化公司、三产公司之间确定的工程量为准。工程款的支付方式为按工程实际进度分期支付。合同还就被告三产公司、**公司的职责、违约责任等进行了约定。 基础处理工程于2013年12月3日开工，于2014年6月10日竣工并于7月22日验收合格，并签订了《竣工报告》。2015年1月20日，被告文化公司、三产公司之间完成结算，签订《工程结算审定表》，基础处理工程的审定工程量为1638439.62立方米，工程款金额为32441105元。结算完成后，被告文化公司已经支付上述工程款，被告三产公司也予以确认。被告文化公司、三产公司完成结算后，被告三产公司、**公司进行了结算，结算工程款为24986204元。结算完成后，被告三产公司向被告**公司支付了上述工程款，被告**公司也予以确认。 对有争议的证据，本院认定如下： 原告为证明其为实际施工人的事实，向本院提供如下证据： A1.补偿协议1份，该协议的主要内容为：甲方为原告、乙方为***，甲方在承包***强•中华复兴文化园地块基础处理工程期间，其中***班组成员***于2014年2月26日下午被淤泥所压，导致肋骨骨折等，甲方一次性赔偿乙方8万元，协议签订日期为2014年10月11日，第三人***作为见证人在协议中签署了名字； A2.涉案工程现场施工图片和报道1份； A3.发货单12份、材料供应商及运输车辆联系单1份、现场施工照片1组； A4.电表抄表记录单（原告自行记录并制作）及控制点坐标成果表（复印件）各1份； A5.光盘1张，光盘的主要内容：施工现场的监控录像，监控拍摄的主要范围为工程材料堆放区等，在远处可以见到施工现场； A6.证人**的当庭证言1份：证人****讼争工程系原告实际施工，其系原告作为实际施工人而聘用的现场管理人员，已经跟随原告工作30多年，具体负责现场工人的管理工作，施工过程中如若遇到问题原告会向上一层承包老板汇报，即第三人***。工资的发放采用平时领取生活费，年底进行结算的方式； A7.证人**的当庭证言1份：证人****原告实际施工了讼争工程，证人**系原告的现场管理人员，负责讼争工程的现场管理； A8.证人**的当庭证言1份：证人****2013年11月至2014年4月期间，向原告供应泥浆泵变频器，并且提供相应的售后服务。泥浆泵变频器送到原告位于杭州湾跨海大桥南侧的工地，由**签收。 结合当事人的质证意见，本院对A1-A8证据认证如下：三被告对原告提供的上述证据的三性均有异议，第三人对上述证据的真实性无异议。经审查，原告提供的证据A1为原件，相关内容的描述涉及讼争工程，故该证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，对其证明力本院予以确认。证据A2系复印件，真实性本院无法确认，故对该证据的证明力不予确认。证据A3、A4中原告提供的发货单系原件，但无其他证据佐证其系用于讼争工程，与本案不具有关联性。材料供应商及运输车辆联系单、现场施工照片、电表抄表记录单均系原告单方制作，控制点坐标成果表为复印件，真实性无法确认，故本院对上述证据的证明力不予确认。证据A5，该光盘内容反映的主要地点为施工现场的生活区和材料堆放区，不能证明原告的待证事实，故本院对其证明力不予确认。证据A6、A7、A8上述三位证人均到庭**证言，并接受了各方当事人的询问且签署了证人如实**保证书，故本院对上述三位证人**的真实性予以确认，但原告是否为讼争工程的实际施工人，本院将综合予以分析。 原告为证明讼争工程的工程量向本院提供如下证据： A9.***强•中华复兴文化园地块基础处理工程施工图设计1份； A10.***强•中华复兴文化园地块基础处理工程决算表1份，该证据载明：讼争工程的单价为15.25元/立方米； A11.宁波杭州湾新区管委会官网新闻报道及宁波市住建委官网新闻报道2份； A12.原告申请法院调取的讼争工程的审计报告1份； 结合当事人的质证意见，本院对证据A9-A12认证如下： 三被告及第三人对证据A9的真实性无异议，但认为讼争工程的实际工程量应以结算为准。经审查，该证据具有真实性，但该图纸并不能确定实际的工程量，故该证据不能证明原告的待证事实，本院对该证据的证明力不予确认。三被告对证据A10、A11的三性均有异议，第三人对该两份证据的真实性无异议，经审查，原告仅提供了证据A10、A11的复印件，真实性本院无法确认，故对上述两份证据的证明力本院不予确认。原告及三被告对证据A12无异议，第三人未到庭，视为放弃质证的权利，经审查，该证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，对其证明力本院予以确认。 A13.***强中华复兴文化园地块基础处理工程合同工程完工验收鉴定书一份，拟证明三被告为适格的被告。 被告文化公司及第三人对该证据的真实性无异议，被告三产公司、**公司对该证据的三性均有异议。经审查，被告文化公司为业主单位，在其对该证据真实性无异议的情况下，本院对该证据的真实性予以确认，但原告的证明目的本院将综合予以分析。 被告**公司为否认原告为讼争工程的实际施工人，向本院提供如下证据： 一、被告**公司施工了讼争工程： B1.中标通知书1份； B2.《承包合同》1份； B3.会议纪要、签到单及施工图技术交底说明各1份； B4.合同项目开工令、合同项目开工申请表、开工申请报告、批复表、施工技术方案报审表、管理机构组成表及会议通知（1月14日）各1份； B5.拆除取土区围堰的报告1份； B6.电费付款凭证及发票各1份； 二、原告系与第三人***设立了合同关系： B7.***1份，拟证明被告**公司将涉案工程的部分施工内容分包给第三人***，被告**公司已与第三人***结清所有费用的事实； B8.付款明细1份，拟证明：一、被告**公司已经与第三人***完成了工程结算；二、本案的实际施工人为第三人***而并非原告的事实； B9.户名为***的银行回单1份，拟证明原告系第三人***施工班组的事实； B10.第三人***的银行回单4份及原告出具的收条2份，拟证明讼争工程的实际施工人为第三人***，原告的工程款系由第三人***支付的事实； B11.填土内包协议1份，拟证明原告系与第三人***设立合同关系； B12.送货单2份，拟证明第三人***为涉案工程的实际施工人； B13.协调书及凭证各1份，拟证明第三人***在被告**公司处分包所得的工程并非由原告一人完成，尚有其他案外人共同进行施工，原告在该工程当中只实施了一部分工程内容的事实。 结合当事人的质证意见，本院对证据B1-B13认证如下：被告文化公司、三产公司，第三人***对被告**公司提供的证据均无异议。原告对于证据B1、B2、B3、B4的真实性、合法性无异议，但认为上述证据只能证明被告**公司系被告三产公司的合同相对人，并不能证明被告**公司系实际施工人。经审查，该证据具有真实性、合法性且与本案具有关联性，对其证明力本院予以确认，至于被告**公司是否参与了工程建设本院将综合予以分析。原告对证据B5的真实性有异议，经审查，被告文化公司作为业主单位认可该证据的真实性，故本院对该证据的证明力予以确认。原告对证据B6的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该电费系由被告**公司代原告交纳。经审查，该证据具有真实性、合法性且与本案具有关联性，对其证明力本院予以确认。原告对证据B7的真实性有异议，经审查，该***系原件，第三人认可该协议的真实性，故本院对该证据的真实性予以确认，至于第三人是否为讼争工程的实际施工人，本院将综合予以分析。原告对证据B8的真实性、合法性予以认可，但是关联性不予认可，转账记录并不能证明款项已结清。经审查，该证据具有真实性、合法性且与本案具有关联性，对其证明力本院予以确认。原告对证据B9的真实性无异议，但认为该款项用途不明，也不能证明第三人***系实际施工人。经审查，该款项的支付时间、金额可与原告提供的证据A1中的时间、金额相互印证，故本院对该证据的证明力予以确认。原告对证据B10中转账记录的真实性无异议，它仅能代表被告**公司向原告支付过工程款，但不能证明第三人***系项目的实际施工人，更不能证明原告是第三人的班组成员。对收条的真实性不予认可，且与本案无关联性。经审查，被告**公司提供的转账记录为原件，本院明确通知要求原告就其收到的工程款向本院提供证据，原告未向本院提供相应证据，故本院以被告**公司向本院提供的支付凭证作为付款的证据，上述转账记录及收条均具有真实性、合法性且与本案具有关联性，本院予以确认。原告对于证据B11的真实性有异议，原告未签署过该协议。经审查，该份协议系原件，第三人认可该协议的真实性，在原告未提供其他证据证明该签字系由他人伪造并申请笔迹鉴定的情况下，本院对该证据的真实性予以确认，至于第三人是否为讼争工程的实际施工人，本院将综合予以分析。原告认为证据B12中送货单与本案无关，并未表明是涉案工程的材料。经审查，送货单中的物品是否用于讼争工程，本院难以确认，对其证明力本院不予确认。原告对于证据B13协调书的真实性予以认可，但是对其证明目的不予认可，该协调书所针对的工程系项目完成之后多余的一些工程，不在承包范围之内。对于凭据，因为出具凭据的人没有到庭，无法核实其真实性，故不予认可。经审查，被告**公司提供的该证据具有真实性、合法性，且与本案具有关联性，对其证明力本院予以确认。 被告文化公司、三产公司、第三人***未就原告是否为实际施工人该项争议事实向本院提供证据。 本院对本案的争议事实认定如下： 1.2013年11月13日，第三人***与原告签订《填土内包协议》，该协议约定第三人***为发包人，原告为承包人，承包***强•中华复兴文化园地块基础处理工程中的填土方工程，方量按业主开标方量计算或者按图纸方量计算（约211万方左右），实际单独立账，独立核算，自负盈亏。工程单价为8元/方。第三人***承担如下工程内容：填土区块的清基、平整、围堰以及排水和一条2700米长、20米宽、3米深排水沟、包括安装3600KV变压器，费用从原告的8元/方中扣除1.2元/方以及吹填土的捣实等。原告承担在指定取土位置取土并输送到施工场地并按时保质保量完成。原告为劳务分包，不提供材料发票并在农历年内完成承包土方量的一半左右。第三人***及时提供原告各种便利，并对原告安全、质量及时进行督促和检查。原告负责按时完成及与工程相关的一切安全责任。协议签订后，原告进行了相应的工程建设。在建设过程中，因工人受伤，原告进行了赔偿，该款项由第三人***支付。 2.2015年2月11日，被告**公司与第三人***之间完成了结算，第三人***向被告**公司出具***一份，该***载明：“本人全权负责***强•中华复兴文化园地块基础处理工程中吹填土及捣实的相关施工建设，现工程已通过完、竣工验收并合格。本人已与**建设有限公司结清所有工程费用。今本人在此承诺：该工程的所有民工工资、工程管理人员工资和该工程所采购的材料款及设备租赁费已全部结清。承诺即日起，今后凡涉及该工程中吹填土及捣实的所有经济纠纷与法律责任均由我本人负责，与慈溪市**建设有限公司无关。” 3.被告**公司通过***的账户向第三人***支付工程款合计15056252.23万元（含退还的工程保证金300万元）。原告自认收到工程款980万元，上述款项中第三人***向其支付了520万元，其余款项为代扣代缴的电费。 本院认为，本案的争议焦点在于：原告是否为讼争工程的实际施工人，原告是否与被告**公司设立了建设工程施工合同关系？ 原告认为其实际参与了讼争工程的建设，应当认定为实际施工人，且讼争工程系其与被告**公司通过口头协议的方式分包所得。被告文化公司、三产公司、**公司认为原告仅为第三人***雇佣的班组，并不构成法律意义上的实际施工人，实际施工人应当为被告**公司及第三人***，原告的合同相对人应当为第三人***。第三人***认为其从被告**公司处承包工程后分包相应工作内容给原告。本院认为，原告为讼争工程的实际施工人，合同相对人为第三人***。被告文化公司作为讼争工程的业主单位将工程发包给被告三产公司，被告三产公司又将地基处理工程的主要内容分包给被告**公司，虽经业主单位的同意，但仍属于违法分包。被告**公司将其承包的工程再次分包给不具有工程建造资质的第三人***，属于违法分包。同样，第三人***再将承包工程中的填土方工程内容分包给原告，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告应当为讼争工程中填土方项目的实际施工人。原告主张其系通过第三人***与被告**公司设立合同关系，但未提供证据证明第三人***系受被告**公司委托代为订立合同的证据。反观原告与第三人***签订的《填土内包协议》，第三人***系直接作为发包人与原告签订协议，并在协议中就工程结算和施工范围作了明确的约定，证人**也**“工地上有如果有事原告也是与上一层老板汇报（上一层老板为第三人***）”，原告的工程款也是由第三人***直接支付。工程完工后，第三人***向被告**公司出具了***并结算了全部的工程款，故原告的合同相对人应当为第三人***，被告**公司为第三人***合同相对人，故依照合同相对性原则，原告要求被告**公司支付工程款无事实及法律依据，本院不予支持。现经查明，被告文化公司已经全额支付了工程款，故原告要求被告文化公司承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持。被告三产公司系总承包人，非发包人，且也已经全额支付了工程款，故原告要求被告三产公司承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。经本院询问，原告亦未对第三人***提出独立的诉请。综上，原告的诉请无事实及法律依据，本院不予支持。 经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告***的诉讼请求。 本案受理费120194元，由原告***负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判长*** 代理审判员*** 人民陪审员*** 二〇一六年九月十四日 代书记员*** 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。