青岛鸿盛源电力设备有限公司与上海上锅实业发展有限公司买卖合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终8789号

上诉人（原审被告）：青岛鸿盛源电力设备有限公司，住所地山东省青岛胶州市胶北工业园地恩地大道**。

法定代表人：雍相平，总经理。

委托诉讼代理人：冷延平，柳燕，山东海康律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海上锅实业发展有限公司，住所地上海市浦东新区德堡路********。

法定代表人：张金谷，总经理。

委托诉讼代理人：周伟巍，上海市东方正义律师事务所律师。

上诉人青岛鸿盛源电力设备有限公司（以下简称鸿盛源公司）因与被上诉人上海上锅实业发展有限公司（以下简称上锅公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初90225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鸿盛源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回上锅公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、按照招投标法律规定，招标人应与中标人签订书面合同。本案中中国A有限公司（以下简称A公司）发起招标，上锅公司无权与鸿盛源公司签订涉案合同，因此该合同违反强制性法律规定，系无效合同。鸿盛源公司不应承担违约金。即使该合同有效，双方约定的违约金过高，上锅公司也未举证证明实际损失。且涉案合同约定交货期为2018年6月30日，上锅公司之后于2018年7月才与A公司签订总包合同，上锅公司明知鸿盛源公司迟延交货仍与A公司约定交付时间和违约责任，即使造成实际损失也与鸿盛源公司无关。一审判决鸿盛源公司支付人民币304,500元（以下币种同）违约金没有依据。二、合同签订后，鸿盛源公司交货五次，价值共计915,000元，远远超过上锅公司预付的款项。上锅公司也没有举证证明已交付货物不符合合同约定。一审判决鸿盛源公司返还已付款没有依据。三、鸿盛源公司一直积极履行合同，但因A公司总合同部分内容未履行，本案合同无法履行。另外，本案合同履行需要上锅公司提供场地和图纸，由第三方设计机构设计，并非仅因鸿盛源公司的原因导致迟延交货，鸿盛源公司没有主观恶意。一审判决鸿盛源公司承担304,500元违约金过高。

上锅公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

上锅公司向一审法院起诉请求判令：1.确认双方签订的SG804-07号《设备材料供货合同》已全部解除；2.鸿盛源公司返还上锅公司已付货款人民币710,500元及自2019年3月5日起的资金占用利息损失；3.鸿盛源公司支付上锅公司违约金507,500元。审理中，上锅公司明确第一项诉讼请求中的合同解除时间为2019年3月6日，同时撤回了第二项诉讼请求中的利息损失。

一审法院认定事实：2018年5月14日，上锅公司作为买方与鸿盛源公司作为卖方签订编号为SG0804-07的《设备材料供货合同》（项目名称为XX厂生物质热电联产项目；货物名称为料仓布料机、炉前螺旋给料机、链板输送机、输渣提升机、冷渣机、输渣皮带机、除尘器），主要约定如下：合同包括附件1《设备材料供货清单》、附件2《通用条款》、附件3《技术协议或方案》、附件4《设备安装调试合格证书》、附件5《最终用户质保期内设备材料质量确认单》、附件6《供应商随机质量证明文件资料交付要求》；供货范围详见附件1；合同总价101.5万元，合同签订后10天预付30%即304,500元、发货提前10天告知并在10天内支付40%即406,000元、安装调试合格达168小时或试运行10天支付20%即203,000元、试运行合格期满一年后一月内支付10%即101,500元；卖方负责运输，并应按买方要求提供与合同供货相关的现场服务。当买方要求时，卖方有责任免费派遣有经验的工程师到买方施工现场进行货物的安装指导、培训；交货日期为2018年6月30日前交货到湖南安化工程。合同还对文件交付、检验、包装与运输、双方责任等作了约定。附件1《设备材料供货清单》约定：供货设备为取料给料系统，包括炉前螺旋给料装置3台附电机、炉前仓底螺旋取料装置2台附电机、带式输送机1台附电机、斗式提升机1台附电机、脉冲袋式除尘器1台附电机、1#链板输送机1台附电机、2#链板输送机1台附电机、冷渣机2台。上述设备包括系统的连接材料及配套设备。总价款为101.5万，系指定到现场交货的价格，包括含设备设计费、制造制作费、施工安装指导费、调试指导费、技术资料费、包装费、运费、保险费、17%增值税费、备品备件费、现场服务费、培训费及其他相关费用等。附件2《通用条款》约定：供货合同指双方签署的、供货文件中载明的买卖双方所达成的协议，包括所有的附件、附录和上述文件所提到的构成合同的所有文件；货物指卖方根据合同规定须向买方提供的一切设备、材料、备件、工具、手册和其它技术资料；服务指根据合同规定卖方承担与供货有关的辅助服务，如运输、保险以及其它的伴随服务，例如安装、调试、提供技术援助、培训和合同中规定卖方应承担的其他义务。第12.1条约定，卖方没有按照合同规定的时间交货、提供服务（如安装、技术指导、通知等）以及提交技术资料文件，卖方将向买方支付违约金，每延迟一周按合同总价的1%计收，当违约金达到合同总价10%卖方仍未履约时，买方有权解除合同且卖方需支付买方合同总价30%的违约金。第12.3条约定，卖方将秉承诚实信用原则全面履行合同中明确约定的以及合同并未明确规定但对于合同履行必不可少的义务，如有违约，卖方即赔付每一合同总额20%的违约金而不论买方的实际损失，该违约金与第12.1条款可以并存。第12.5条约定，卖方不履行合同的，应赔付每一合同总额20%的违约金而不论买方的实际损失，该违约金与第12.1条、第12.3条、第12.4条可以并存。第15条约定，在卖方违反合同的任何条款或卖方提供的货物在质量、进度或服务水平等方面不能使买方满意而将致买方合同目的难以实现时，买方有权终止部分或全部合同。该附件还对包装和运输、交货、质量保证、检验、违约责任、拒收供货等条款作了约定。附件3《技术协议》对总技术要求、各设备的技术性能要求、服务、技术资料提供等作了约定。

2018年5月16日，上锅公司向鸿盛源公司支付货款304,500元。2018年8月20日，上锅公司向鸿盛源公司支付货款406,000元。

2018年7月16日，上锅公司与案外人A公司签订《湖南省XX厂生物质高温高压循环流化床锅炉+抽凝式汽轮发电机组项目电气设备采购合同》，约定A公司向上锅公司采购电气设备，包括高压系统、DCS系统、低压柜系统、输送系统、给料系统、风机系统等。合同总价为1,176万元。交货时间为合同生效后15天内一次性交付。上锅公司交货每逾期一天按未交货部分货款的合同总价1%支付违约金。逾期超过7天，A公司有权选择部分或全部解除合同。合同还对付款、包装及运输、检验与技术服务等作了约定。

2018年9月18日，鸿盛源公司向XX厂生物质热电联产项目工地发货，均为零部件。上锅公司方张军于2018年9月23日签收。

2018年11月12日，鸿盛源公司向XX厂生物质热电联产项目工地发送2台冷渣机及配件。上锅公司方张军于2018年11月19日签收。

2018年11月23日，上锅公司委托律师向鸿盛源公司发送律师函，称因鸿盛源公司未按合同约定的期限交付货物已构成违约，要求鸿盛源公司在2018年11月28日前向上锅公司交货，并保留向鸿盛源公司追究违约责任的权利。鸿盛源公司于2018年11月25日收到该函件。

2018年11月30日，鸿盛源公司向XX厂生物质热电联产项目工地发货，均为零部件。上锅公司方无人签收。

2019年1月19日，鸿盛源公司向XX厂生物质热电联产项目工地发货，记载为斗提机、链板机，均为零部件。上锅公司方张军在2019年1月24日签收时标注有“实物无标识、标记，与货物清单没法对应清点，其中一个机架横撑压脱变形”字样。

上锅公司提供的照片显示：在现场堆放着各种不同形状、规格的铁制品零散件，均无包装、无标识，部分已生锈。车间内放置有安装完成的冷渣机，标牌显示设备名称为水冷滚筒冷渣机，生产厂家为徐州B有限公司。

2019年2月19日，湖南省XX厂向A公司发出《公函》，主要内容如下：A公司作为该厂生物质热电联项目的总承包，项目所需输送系统及给料系统设备至今未到项目现场，导致项目迟迟不能完成。A公司迟延完工的行为已严重违约，故该厂决定解除与A公司项目总包中关于输送系统设备及给料系统设备这部分内容，该部分设备由该厂自行采购，所涉费用将在项目工程款中扣除。

同日，A公司向上锅公司发出《关于湖南省XX厂生物质热电联产项目设备采购合同中解除部分设备采购的通知》，称因上锅公司未能按约履行交付输送系统及给料系统设备的义务，致使业主方解除了与该公司项目总包合同中该部分设备的采购及安装工程内容。现基于上锅公司的违约，其亦依法解除与上锅公司之间就该部分设备的采购内容，并要求上锅公司进行赔偿。

2019年3月5日，上锅公司委托律师再次向鸿盛源公司发送律师函，称自2018年11月23日发函后，鸿盛源公司仅交付了部分设备的零散件且其中部分也不符合约定。因鸿盛源公司未履行义务的行为已达到合同约定的解除条件，故上锅公司依照合同约定解除双方之间签订的SG0804-07号合同，同时要求鸿盛源公司在收到函件之日起三日内向上锅公司返还已付货款并支付违约金。鸿盛源公司于2019年3月6日收到该函件。

2019年7月30日，A公司向上锅公司发出《关于湖南省XX厂热电联产项目设备采购中冷渣机不能使用的说明》，称涉案项目中已发货的冷渣机经业主协调试用，发现存在严重的质量问题，无法出渣落渣，随即通知发货供应商前来处理，但供应商不予理会。业主只得弃用该两台冷渣机，另行采购新机器。现要求上锅公司尽快拉回已发到项目现场的所有设备。

2019年8月30日，上锅公司委托律师再次向鸿盛源公司发送律师函，称自2019年3月5日发函解除合同后，经上锅公司与总包方、业主协商后，业主同意对两台鸿盛源公司已发货到项目工地且已整装的冷渣机予以使用。但在2019年7月项目生产线全部设备安装完成并进入调试阶段使用时，发现鸿盛源公司所供的两台冷渣机一直堵塞，无法落渣出渣，不能使用。项目部立即通知鸿盛源公司要求前来现场处理，但鸿盛源公司置之不理。为减少损失，业主及总包方不得不弃用这两台冷渣机，另行购买新机器替代。现要求退还不符合约定的冷渣机，并由鸿盛源公司返还已付货款。

审理中，鸿盛源公司还提交了其与微信名为“XX能源黄工”的微信聊天记录，证明交货延迟是由于合同所涉设备的技术参数直到2018年8月份才最终确认。上锅公司对此不予确认，称上锅公司从未指定或委托XX能源进行过技术参数的变更或确认，该证据与上锅公司无关。鸿盛源公司还提交了其与案外人签订的供货合同和案外人出具的使用情况说明，证明鸿盛源公司方提供的设备质量都是好的。上锅公司对此不予确认，认为该证据与上锅公司无关，且由于鸿盛源公司提供给案外人的设备与本案合同所涉设备不一样，并不能证明鸿盛源公司提供给上锅公司的本案系争设备是符合质量要求的。一审法院经认证认为，上述证据系鸿盛源公司与案外人之间发生的买卖关系及聊天记录，尚不足以证明与本案有关，故不能作为认定本案事实的依据。

一审法院认为，合同成立且生效后，当事人应当依约履行义务。本案双方签订的《设备材料供货合同》系双方当事人的真实意思表示，于法不悖，合法有效，当事人应予遵守。根据本案案情、当事人的诉辩意见及举证，本案的争议焦点在于：一、鸿盛源公司是否存在违约行为；二、上锅公司的诉讼请求是否应当得到支持。

关于鸿盛源公司是否存在违约。上锅公司认为鸿盛源公司存在逾期交货、不完整交货、所交货物不符合合同约定等违约情形。鸿盛源公司则认为其不存在任何违约情形，且其所交付的货物价值超过上锅公司已付款金额。对此，一审法院认为，合同第9.1条约定2018年6月30日前交货到湖南安化工地。而鸿盛源公司是从2018年9月18日起陆续交货。之后上锅公司通过律师函将交货期宽限至2018年11月28日，但鸿盛源公司仍未能按期交货。鸿盛源公司未按期交付货物，且至今仍未全部交货，已构成违约。而鸿盛源公司所交付的货物除两台冷渣机系成套设备外，其余已交付的均为散装的零件，且无任何标识，与合同约定的货物系完整的成套设备明显不符。已交付的冷渣机机身上的标识牌除机器品名及生产厂家外无任何技术参数内容，无法与合同约定的设备相对应，亦已构成违约。对于鸿盛源公司称因技术参数确认迟延导致交货延期的辩称意见，因鸿盛源公司未能举证证明其所称的技术参数确认单位“XX能源”与上锅公司之间存在指定、代理、委托等关系，且上锅公司对此予以否认，故一审法院对鸿盛源公司的该辩称意见不予采纳。对于鸿盛源公司称因上合青岛峰会导致企业无法在2018年8月及9月开工生产以致耽误交货时间的辩称意见，因鸿盛源公司对此未能举证，且即使开会影响生产，2018年8月或9月也已晚于合同约定的交货期，故一审法院对鸿盛源公司的该辩称意见不予采纳。

关于上锅公司诉讼请求的处理。针对解除合同的诉请，因鸿盛源公司存在严重迟延履行、不完全履行、履行不符合约定等违约情形，致使合同目的不能实现，上锅公司按照合同约定及法律规定向鸿盛源公司发出解除合同的律师函，且鸿盛源公司亦收到该函并同意解除合同，故一审法院可确认双方对于解除合同已达成一致意见，讼争合同解除时间应为解除函件送达鸿盛源公司之时即2019年3月6日。针对返还货款的诉请，一审法院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案系争合同已于2019年3月6日解除，上锅公司要求鸿盛源公司返还合同项下已付货款710,500元，有事实及法律依据，一审法院予以支持。针对支付违约金的诉请，合同附件2《通用条款》第12.1、12.3、12.4、12.5条分别约定了不同比率的违约金，并约定可以并处。但该些条款所指向的违约情形存在交叉重叠，更有“卖方不履行本合同”的这种概括性表述及“不论买方的实际损失”的这种与合同法相关条款相悖的表述。一审法院认为，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但应以违约方对守约方造成的实际损失为基础。现鸿盛源公司抗辩违约金过高，而上锅公司未能举证证明其损失已实际发生，现其要求按合同附件2第12.1、12.5条主张相当于合同总价50%的违约金，显属过高，一审法院根据公平诚信原则，兼顾合同的履行情况、鸿盛源公司的过错程度及上锅公司预期利益等因素，调整至按合同总价的30%计算，即304,500元。

一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款和第一百一十四条之规定，判决：一、上海上锅实业发展有限公司与青岛鸿盛源电力设备有限公司2018年5月14日签订的编号为SG0804-07的《设备材料供货合同》于2019年3月6日解除；二、青岛鸿盛源电力设备有限公司于判决生效之日起十日内返还上海上锅实业发展有限公司货款710,500元；三、青岛鸿盛源电力设备有限公司于判决生效之日起十日内偿付上海上锅实业发展有限公司违约金304,500元；四、驳回上海上锅实业发展有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,762元减半为7,881元，由上海上锅实业发展有限公司负担913.50元，青岛鸿盛源电力设备有限公司负担6,967.50元。

本院二审期间，鸿盛源公司提供以下证据材料：1.招投标文件，欲证明涉案设备是要经过招投标的，2.2019年2月大雪预警网页，欲证明大雪导致厂房坍塌，是不可抗力。上锅公司质证认为，证据1真实性不认可，也不能证明涉案设备必须经过招投标，证据2真实性不认可，也不能证明厂房坍塌的事实。本院认证认为，该两份证据真实性均无法核实，故均不予采信。上锅公司未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点在于：一、双方签订的《设备材料供货合同》是否有效；二、鸿盛源公司是否存在违约行为，如果违约，应如何承担违约责任。

一、关于合同效力，鸿盛源公司称上锅公司不是发起招标的公司，上锅公司与鸿盛源公司签订《设备材料供货合同》违反法律规定，对此本院认为影响合同效力的应是法律法规的强制性效力性规范，鸿盛源公司未提供有效证据证明《设备材料供货合同》存在法律规定的无效情形，故对其此点上诉意见，本院不予采纳。系争合同应为有效，双方均应按约履行。

二、关于鸿盛源公司是否存在违约行为，《设备材料供货合同》约定交货日期为2018年6月30日前，合同履行过程中鸿盛源公司于2018年9月发送了一车零散件，同年11月12日发送2台冷渣机及配件，11月23日上锅公司发送律师函要求鸿盛源公司当月28日前交付全部货物。后鸿盛源公司两次发送零散件，直至2019年3月5日上锅公司再次发送律师函要求解除合同，鸿盛源公司仍未完成交付。至此本院认为，上锅公司已多次宽限鸿盛源公司交货时间，但鸿盛源公司仍未完成交货义务，存在严重违约情形，上锅公司有权解除合同。上锅公司与A公司何时签订采购合同与本案争议没有直接关联。鸿盛源公司也未有充分证据证明大雪等不可抗力情形持续导致其生产迟延。鸿盛源公司称其交货需要上锅公司提供图纸、场地，且需要等待第三方设计，但本院注意到双方的合同已经有详细的技术协议，鸿盛源公司也未提供证据证明双方持续协商调整、变更设备设计参数等。鸿盛源公司未举证证明上锅公司对于鸿盛源公司迟延交货存在过错，故鸿盛源公司应承担违约责任。鸿盛源公司称其已经交付的货物价值91万余元，超过上锅公司已支付的货款，也不存在质量问题，不应退款，对此本院认为，鸿盛源公司交付的零散件并非合同约定的设备，鸿盛源公司未在合理期限内完成组装，且A公司已与上锅公司解除了所有涉案设备的采购合同，鸿盛源公司已交付的货物对上锅公司而言不能实现合同目的，上锅公司也要求退货退款，故合同应总体解除，鸿盛源公司应退还上锅公司已付款710,500元，并支付违约金。一审判决综合考虑合同约定和鸿盛源公司的违约情形等，调整违约金为合同总价的30％，并无不当。

综上所述，鸿盛源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13,935元，由上诉人青岛鸿盛源电力设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毛海波

审判员　　刘丽园

审判员　　吴慧琼

二〇二〇年十一月二十六日

书记员　　强　斐

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……