青岛鸿盛源电力设备有限公司与上海上锅实业发展有限公司买卖合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）沪01民终3271号

上诉人（原审被告）：青岛鸿盛源电力设备有限公司，住所地山东省青岛胶州市胶北工业园地恩地大道**。

法定代表人：雍相平，总经理。

委托诉讼代理人：冷延平，柳燕，山东海康律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：上海上锅实业发展有限公司，住所地上海市浦东新区德堡路********。

法定代表人：张金谷，总经理。

委托诉讼代理人：秦劼晟、周伟巍，上海市东方正义律师事务所律师。

上诉人青岛鸿盛源电力设备有限公司（以下简称鸿盛源公司）因与被上诉人上海上锅实业发展有限公司（以下简称上锅公司）买卖合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2019）沪0115民初47266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

鸿盛源公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回上锅公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、按照招投标法律规定，总包方中国A有限公司（以下简称A公司）发起招标，应与鸿盛源公司签订合同，但A公司却指定上锅公司与鸿盛源公司签订涉案合同，因此该合同违反强制性规定，系无效合同。鸿盛源公司退款、退货，但不应承担违约金。即使该合同有效，双方约定的违约金过高，上锅公司也未举证证明实际损失。且涉案合同约定交货期为2018年4月10日，上锅公司之后于2018年7月才与A公司签订总包合同，上锅公司明知鸿盛源公司迟延交货仍与A公司约定交付时间和违约责任，即使造成实际损失也与鸿盛源公司无关。鸿盛源公司不存在不履行合同的情形，不应按合同第12.5条计算违约金。一审法院判决鸿盛源公司支付人民币435,000元（以下币种同）违约金没有依据。二、鸿盛源公司一直积极履行合同，但是因A公司和上锅公司没有及时提交场地图纸要求、鸿盛源公司与第三方设计机构沟通协调、第三方生产机构遭遇大雪导致厂房坍塌，2018年下半年严查环保等一系列原因，导致迟延交货，鸿盛源公司没有主观恶意。且鸿盛源公司已实际交付价值1,156,000元的货物，一审判决鸿盛源公司返还69万元货款显失公平。

上锅公司辩称，本案合同不存在无效情形。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。

上锅公司向一审法院起诉请求判令：1.确认双方签订的SG803-08号《设备材料供货合同》于2019年3月5日解除；2.鸿盛源公司返还上锅公司已付货款69万元；3.鸿盛源公司支付上锅公司违约金725,000元。

一审法院认定事实：2018年3月5日，上锅公司与鸿盛源公司签订合同编号为SG803-08的《设备材料供货合同》，封面项目名称为湖南省A厂生物质热电联产项目，货物名称为输送带系统、物料破碎系统、电子秤。合同约定上锅公司向鸿盛源公司购买工业用设备及材料，供货范围及技术要求见附件1《设备材料供货清单》及附件3《湖南省A厂生物质热电联产输送机设备、破碎设备、电子秤技术协议》（以下简称“《技术协议》”）规定的技术要求。合同总价145万元，根据合同第4.2条的约定，该价格包括设备设计费、制造制作费、施工安装指导费、增值税等。第5.1条约定，合同及技术协议签订10天内，买方预付69万元；设备运至安化项目施工现场且发货清单经安化工程现场项目部验收合格后10天，买方支付进度款285,000元，但卖方需提供买方项目部确认的送货清单或货物验收凭证；设备安装调试验收合格，达168小时试运行10天，买方支付进度款38万元，但卖方需提供买方项目部确认的设备安装调试合格证书；质保金95,000元，从设备达168小时试运行合格起质保期满一年后的一月内付清，卖方需提供买方项目部确认的最终用户质保期内设备材料质量确认单。上述每笔付款前均应提供不少于当期支付金额的增值税发票。第6.1条约定，卖方收到预付款3天内向买方提供制造进度计划和合同附件3《技术协议》规定的其他文件资料；卖方货物发出前，需向买方提供1份装箱单（含送货清单）电子版、3份纸质版装箱单（含送货清单）盖章随货物发出。第7.6条指定收货人为张某。第7.7、7.9、7.10条约定，卖方应保证有卖方盖章的纸质版装箱单3份及《技术协议》规定的其他文件资料单独包装并随货物一同运抵现场；每一箱/件的包装箱内放置相应的分装箱单，该分装箱单应置透明塑料袋中密封；卖方应在发货前3日书面通知买方所发货物的箱件清单，包括箱子数量、重量、名称，以便买方安排收货。第9.1条约定，交货日期为2018年3月1日至4月10日（具体以卖方通知日期为准），交货地点为安化县B厂生物质热电联产项目部。第11条约定，卖方在发货前应根据技术条件要求负责对产品的有关质量、规格、性能、数量进行准确、全面的检验，并出具产品质量合格证明，正本提供给买方存档。该合同有6份附件，合同按解释效力优先顺序为：合同条款、附件1《设备材料供货清单》、附件2《通用条款》、附件3《技术协议》、附件4《设备安装调试合格证书》、附件5《最终用户质保期内设备材料质量确认单》、附件6《供应商随机质量证明文件资料交付要求》。附件1《设备材料供货清单》列明12项主要设备及参数，包括输料皮带6项、大倾角输送带5T/h、底料斗闸门、电动拨料器、悬挂式电磁除铁器、生物质破碎机、电子秤。附件2《通用条款》第6.3条约定，如果卖方在规定时间内不能交货或不能提交合同规定的技术规格货物，买方有权取消合同，并拒绝接收任何已装运或未装运的货物。第12.1条约定，除本条第13条（不可抗力）规定外，如果卖方没有按规定的时间交货、提供服务（如安装、技术指导、通知等）以及提交技术资料文件（包括但不限于质量保证书、检测报告、买方或设计院所需资料、技术协议规定的资料等），卖方将向买方支付违约金，违约金将从货款中扣除。每迟交货一周或迟服务一周或迟提交技术资料文件一周违约金按合同总价的1%计收（不满一周的按一周计算），当违约金达到合同总价10%卖方仍未履约时，买方有权解除合同且卖方需支付买方合同总价30%的违约金，买方不对这样的取消而导致的卖方损失负任何责任。如提供货物、服务等不符合同约定的，卖方应无条件退换货，如换货后仍不符合合同约定的，买方有权解除合同且卖方需支付合同总价30%的违约金，买方不对这样的取消而导致的卖方损失负任何责任。第12.3条约定，卖方将秉承诚信原则全面履行合同中明确约定的以及合同并未明确规定但对于合同履行必不可少的义务，如有违约，卖方将赔付每一合同总额20%的违约金而不论买方的实际损失，该违约金可以与第12.1条并存。本条款所称之违约行为包括但不限于货物的品种、规格、质量、包装、生产厂家、品牌、产地、生产工艺不符合约定。第12.4条约定，如卖方未能按约提交合法的增值税发票，则每迟交一周需向买方支付违约金，金额按合同总价的1%计算，该违约金可以与第12.1、12.3条并存。第12.5条约定，合同生效后，卖方不履行本合同的，应赔付每一合同总额20%的违约金而不论买方的实际损失，该违约金与第12.1、12.3、12.4条可以并存，卖方支付的上述违约金不足以弥补买方的实际损失的，卖方继续承担损失赔偿责任。第13.1条约定，如合同任何一方因不可抗力致影响合同履行，则履行期限应予延迟，延长期限相当于事故所影响的时间。第13.2条约定，受事故影响的一方应在不可抗力发生后2天内尽快以传真或邮件、微信图片等通知另一方，并在事故发生后5天内将不可抗力及预期影响书面报告给另一方，并将有关部门出具的证明文件用特快专递寄给另一方。如由于不可抗力导致履行合同期限延迟超过60日，另一方可终止合同。附件3《技术协议》详细列明皮带输送机、底料斗闸门、电磁除铁器、生物质破碎机技术规范及供货要求等。《技术协议》第六条“生物质破碎机技术规范”附件1第6.2条、附件1第2.1条约定，生物质破碎机生产厂家为青岛鸿盛源，型号为PS1250-60，该约定亦与合同附件1《设备材料供货清单》第11项相同。附件4《设备安装调试合格证书》附件5《最终用户质保期内设备材料质量确认单》载明最终用户为湖南省A厂。附件6《供应商随机质量证明文件资料交付要求》载明了鸿盛源公司提供随机文件的形式要求，包括对文件夹、装订、目录及卷内文件及电子版的要求。

2018年3月13日，上锅公司通过银行向鸿盛源公司转账69万元，摘要为“货款”。

2018年7月16日，上锅公司与A公司签订《湖南省A厂生物质高温高压循环流化床锅炉+抽凝式汽轮发电机组（65T-9.81/540℃+12MW）项目电气设备采购合同》（以下简称“《安化乳酸厂项目电气设备采购合同》”），约定A公司向上锅公司采购高压系统、DCS系统、低压柜系统、输送系统、给料系统、风机系统，货物于合同生效后15天内一次性交付，交货地点为湖南省A厂。合同总价1,176万元（含16%增值税），其中输送系统、给料系统价格分别为155万元、138万元。合同附件1《采购货物详细情况清单》列明了各系统的设备型号及规格及技术规格。该合同第11条约定，卖方延迟交货则每逾期一天按未交货部分货款的1%支付违约金，逾期超过7天则买方有权解除部分或全部合同；因卖方原因导致解除合同的，卖方应在收到解约通知起10天内退还已付款并支付合同总价20%的违约金。

2018年9月18日，鸿盛源公司向交货地址即湖南省A厂发送一车零散件，2018年9月23日被签收。2018年11月23日，上锅公司委托律师通过EMS向鸿盛源公司发函，表示鸿盛源公司应按约最迟于2018年4月10日交货，但直到发函时鸿盛源公司仍未交货，已逾期227天；要求鸿盛源公司务必于2018年11月28日前交付全部货物，否则上锅公司届时将解除合同并追究鸿盛源公司违约责任。该函已于2018年11月25日被签收。2018年11月30日，鸿盛源公司向交货地发送一车零散件，2018年12月3日被签收。2018年12月5日，鸿盛源公司向交货地发送生物质破碎机一台，型号为LY1250-600，制造商为山东B有限公司。该破碎机于2018年12月9日被签收。2019年1月19日，鸿盛源公司向交货地发送一车零散件，2019年1月24日被签收。至此，鸿盛源公司尚未交付合同项下全部货物，此后未再交货。

2019年2月18日，上锅公司人员戚伯顺致电鸿盛源公司法定代表人雍天放，要求鸿盛源公司须在2月底之前交货；雍天放表示2月底之前没法交货，要求延至3月底；上锅公司未予同意。同日，湖南省A厂向总包方A公司发函，表示项目所需输送系统、给料系统至今未到，通知解除与A公司设备采购合同关于输送系统、给料系统的部分。A公司于次日函告上锅公司，通知解除与上锅公司采购合同中关于输送系统、给料系统的部分。2019年2月22日，湖南省A厂又向A公司发送了《关于破碎机不能使用的函》，称该破碎机不是鸿盛源公司生产的，且无生产许可证、合格证、说明书，存在安全隐患及质量隐患，故不予认可。2019年2月26日，A公司向上锅公司发送了《关于湖南省A厂热电联产项目设备采购中破碎机不能使用的说明》，转达业主的意见并决定对该破碎机退货处理。2019年3月5日，上锅公司委托律师通过EMS向鸿盛源公司发函，表示鸿盛源公司未能按期履行交货义务已逾10个月以上，构成严重违约，故通知解除《设备材料供货合同》，并要求鸿盛源公司在收函后3日内返还上锅公司已付的69万元货款并支付违约金87万元，该函已于次日被签收。

双方均确认合同项下货物系用于拼装一个完整的功能不可分割的设备。上锅公司同意合同解除的财产后果在本案中一并处理，表示同意将货物返还给鸿盛源公司，但要求先退款后退货；鸿盛源公司则表示，即使法院支持解除合同、返还货款，鸿盛源公司也坚持不要取回货物，货物退回来也没用了。

一审法院认为，鸿盛源公司以上锅公司与案外人A公司的买卖合同签订日期晚于本案买卖合同为由，主张本案合同无效，该辩称缺乏法律依据，一审法院不予采纳。现上锅公司以鸿盛源公司存在逾期交货等情节致合同已解除为由，要求返还已付款；鸿盛源公司则辩称未违约。本案争议焦点在于：一、鸿盛源公司是否违约？二、本案合同是否已解除？三、如肯定前问，本案合同解除后果如何？

关于第一项争议焦点。合同第9.1条约定的交货期限至2018年4月10日，鸿盛源公司未按期交货，而是迟至2018年9月18日才开始陆续交货，期间上锅公司宽限交货期至2018年11月28日，鸿盛源公司仍未按期交货。上锅公司又表示可宽限交货期至2019年2月底，而鸿盛源公司明确表示做不到，双方未合意达成新宽限期，视为未变更。鸿盛源公司未按期交付货物，且最终也未全部交货，构成违约。鸿盛源公司所交货物中的破碎机的型号、生产商与合同约定不符，构成违约。鸿盛源公司未按约随货交付箱件清单及产品质量合格证明等其他文件，亦构成违约。对鸿盛源公司的抗辩，一审法院回应如下：一、鸿盛源公司主张合同约定的交货期过短，存在欺诈；交货期应从设计公司与鸿盛源公司交接完毕起算。当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。鸿盛源公司对其所称的欺诈或变更交货期限一节未予举证证明，一审法院不予采信。二、鸿盛源公司辩称2018年正月初五到初八的大雪导致厂房坍塌，导致未能及时交货。然而，即使鸿盛源公司所述该节属实，鸿盛源公司逾期交货的时间远超合同附件2《通用条款》第13.1条约定的不可抗力所致履行期限延长的程度，鸿盛源公司也未按合同附件2第13.2条履行不可抗力事由的通知义务，故一审法院对鸿盛源公司该辩称不予采纳。

关于第二项争议焦点。合同项下货物系用于拼装一个功能不可分割的整体，鸿盛源公司严重迟延履行、不完全履行、履行不符约定，已致合同目的不能实现。上锅公司解除合同，具有法律及合同依据。一审法院确认本案合同自上锅公司的解约通知到达鸿盛源公司时即2019年3月6日已解除。

关于第三项争议焦点。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案合同已于2019年3月6日解除。上锅公司要求鸿盛源公司返还合同项下已付货款69万元，具有事实及法律依据，一审法院予以支持。虽上锅公司同意返还已收货物，但鸿盛源公司已明确拒绝取回，则对该部分一审法院在本案中不予处理。上锅公司还诉请鸿盛源公司支付合同总价50%的违约金。合同附件2《通用条款》第12.1、12.3、12.4、12.5条分别约定了不同比率的违约金，并约定可以并处。然而一审法院注意到，该些条款所指向的违约情形存在交叉重叠，更有“卖方不履行本合同的”这种概括性表述及“不论买方的实际损失”这种与合同法第一百一十三条、第一百一十四条相悖的表述。一审法院认为，当事人可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，但应以违约方对守约方造成的实际损失为基础。现鸿盛源公司抗辩违约金过高，而上锅公司虽声称其将对案外人承担违约责任，但截至本案辩论结束时其未提供证据证明该损失已实际发生。现上锅公司依合同附件2第12.1、12.5条主张相当于合同总价50%的违约金，一审法院认为显属过高，并根据公平诚信原则，兼顾合同的履行情况、鸿盛源公司的过错程度及上锅公司预期利益等综合因素，调整至按合同总价的30%计算，即435,000元。

一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、上海上锅实业发展有限公司与青岛鸿盛源电力设备有限公司于2018年3月5日签订的编号为SG803-08号的《设备材料供货合同》于2019年3月6日解除；二、青岛鸿盛源电力设备有限公司于判决生效之日起十日内返还上海上锅实业发展有限公司货款69万元；三、青岛鸿盛源电力设备有限公司于判决生效之日起十日内支付上海上锅实业发展有限公司违约金435,000元；四、驳回上海上锅实业发展有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17,535元，减半收取计8,767.50元，由上海上锅实业发展有限公司负担1,797.50元，青岛鸿盛源电力设备有限公司负担6,970元。

本院二审期间，鸿盛源公司提供以下证据材料：1.招投标文件，欲证明涉案设备是要经过招投标的，2.2019年2月大雪预警网页，欲证明大雪导致厂房坍塌，是不可抗力。上锅公司质证认为，证据1真实性不认可，也不能证明涉案设备必须经过招投标，证据2真实性不认可，也不能证明厂房坍塌的事实。本院认证认为，该两份证据真实性均无法核实，故均不予采信。上锅公司未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点在于：一、双方签订的《设备材料供货合同》是否有效；二、鸿盛源公司是否存在违约行为，如果违约，应如何承担违约责任。

一、关于合同效力，鸿盛源公司称上锅公司不是发起招标的公司，上锅公司与鸿盛源公司签订《设备材料供货合同》违反法律规定，对此本院认为影响合同效力的应是法律法规的强制性效力性规范，鸿盛源公司未提供有效证据证明《设备材料供货合同》存在法律规定的无效情形，故对其此点上诉意见，本院不予采纳。系争合同应为有效，双方均应按约履行。

二、关于鸿盛源公司是否存在违约行为，《设备材料供货合同》约定交货日期为2018年3月1日至4月10日（具体以卖方通知日期为准）。合同履行过程中鸿盛源公司于2018年9月18日发送了一车零散件，上锅公司同年11月23日发函要求鸿盛源公司当月28日前交付全部货物，后鸿盛源公司陆续发送两车零散件、一台破碎机，但至2019年2月仍未交付全部货物。2019年2月18日上锅公司要求鸿盛源公司当月底之前交货，鸿盛源公司表示没法交货。至此本院认为，上锅公司已多次宽限鸿盛源公司交货时间，但鸿盛源公司仍未完成交货义务，存在严重违约情形，上锅公司有权解除合同。上锅公司与A公司何时签订采购合同与本案争议没有直接关联。鸿盛源公司也未有充分证据证明大雪等不可抗力情形持续导致其生产迟延，或上锅公司对于鸿盛源公司迟延交货存在过错，故鸿盛源公司应承担违约责任。鸿盛源公司称其已经交付的货物价值100余万元，超过上锅公司已支付的货款，对此本院认为，鸿盛源公司交付的三车零散件并非合同约定的设备，鸿盛源公司未在合理期限内完成组装，破碎机也不是可以单独使用的设备，且A公司已与上锅公司解除了涉案设备的采购合同，鸿盛源公司已交付的货物对上锅公司没有价值，上锅公司也要求退货退款，故合同应总体解除，鸿盛源公司应退还上锅公司已付款69万元，并支付违约金。一审判决综合考虑合同约定和鸿盛源公司的违约情形等，调整违约金为合同总价的30％，并无不当。

综上所述，鸿盛源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费14,925元，由上诉人青岛鸿盛源电力设备有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　毛海波

审判员　　刘丽园

审判员　　吴慧琼

二〇二〇年十一月十二日

书记员　　强　斐

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……