某某、郑州市诚建建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事再审民事判决书

河南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）豫民再241号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）:***，男，1970年5月7日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。 委托诉讼代理人:**，河南博云天律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***，河南博云天律师事务所律师。 被申请人（一审被告）:郑州市诚建建设工程有限公司，住所地:河南省郑州市郑东新区白庄街6号。 法定代表人:***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:***，河南天***事务所律师。 委托诉讼代理人:***，河南天***事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）:***，男，1967年9月29日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。 委托诉讼代理人:张淑霞，河南英泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人:***，河南英泰律师事务所律师。 被申请人（一审被告）:***，男，1964年9月26日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。 被申请人（一审被告）:***，男，1967年2月28日出生，汉族，住河南省郑州市惠济区。 被申请人（一审被告）:河南广利房地产开发有限公司，住所地:河南省郑州市中牟县***生态风景区。 法定代表人:***，该公司总经理。 委托诉讼代理人:***，男，汉族，该公司工作人员。 再审申请人***因与被申请人郑州市诚建建设工程有限公司（以下简称诚建公司）、***、***、***、河南广利房地产开发有限公司（以下简称广利公司）建设工程施工合同纠纷一案，***不服河南省郑州市中级人民法院（2020)豫01民终6263号民事判决，向本院申请再审。本院于2021年4月19日作出（2021）豫民申333号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2021年6月1日公开开庭审理了本案。***的委托诉讼代理人**、***，诚建公司的委托诉讼代理人***，***的委托诉讼代理人张淑霞，广利公司的委托诉讼代理人***，***，***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 ***申请再审称，二审法院根据诚建公司诉广利公司建设工程施工合同纠纷一案中河南华明工程造价咨询有限公司2017年8月22日出具的河南华明司鉴【2017】建价鉴字第009号***定意见书认定***施工部分的建筑面积，适用法律确有错误。一、***已与***项目部共同审核确定了工程量并对工程价款进行了结算，明确约定按照双方确认的《工程量审核差异表》确定的工程量作为工程款的计量标准，二审法院不予采用不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定:“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”二审法院适用***未参与的另案所做的鉴定意见认定本案工程价款，显然违反了上述法律的规定。二、河南华明司鉴【2017】建价鉴字第009号***定意见书在另案中对***施工部分建筑面积的认定，不能适用于***。诚建公司与广利公司签订《郑州***A地块壹号一期二批别墅施工总承包合同》的时间是2013年12月11日，设计图纸在合同签订之前已经形成，其对建筑面积的计算适用的是住房和城乡建设部2005年4月15日发布的《建筑工程建筑面积计算规范》。2014年5月9日***以郑州城建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部名义与***签订《建设工程劳务作业分包合同书》时，住房和城乡建设部2013年12月19日发布了新的《建筑工程建筑面积计算规范》，建筑面积计算规则变化较大。***在与***项目部***签订合同进场施工后，发现2014年5月9日签订的合同中约定的建筑面积计算标准规范不正确，与***等人对建筑面积重新进行了核算，并于2014年10月15日签署了《合同附加协议》，约定以同日签署的《工程量审核差异表》确定的工程量作为合同结算款的计量标准。河南华明工程造价咨询有限公司华明司鉴【2017】建价鉴字第009号***定意见书依据诚建公司与广利公司签订的施工总承包合同、施工图纸等对建筑面积进行认定，该意见只适用于诚建公司与广利公司。二审法院适用鉴定意见书认定的建筑面积确认***施工的工程量，显然与事实不符。在***、***无证据推翻《合同附加协议》、《工程量审核差异表》的情况下，应以此作为双方结算的依据。三、***与***、***结算的基础是双方已审核认定的建筑面积，***也是以此为基础计算并向农民工支付工资，二审法院按鉴定意见对***施工面积进行认定，明显对***不公。综上请求：撤销二审法院(2020)豫01民终6263号民事判决，维持中牟县人民法院(2019)豫0122民初6936号民事判决;二审案件受理费由***承担。 诚建公司辩称，二审法院(2020)豫01民终6263号民事判决书事实认定清楚。案涉工程“郑州***A地块壹号一期二批别墅”的实际施工人是***、***、***三人，***系***、***、***三人分包劳务工程的施工人。虽然***与***签订有《***建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠***施工二队的工程款和损失清单》，但***定意见书认定***负责施工的建筑面积共为9318.4㎡，与***主张的12123.68㎡存在较大出入。该***定意见虽源于他案，但该鉴定意见是专业的鉴定机构对***负责施工的实际工程量进行现场勘验、测量得出的。诚建公司认为在同一工程施工工程量存在两个不同的测量数据的情况下，专业的鉴定机构经过现场勘验、测量认定的工程量数据较个人测算的工程量数据更为真实、**、客观，且该鉴定意见已被生效判决采纳并认定为案件事实。因此***案涉工程的实际施工工程量应为9318.4㎡。另外，诚建公司在(2020)豫01民终6263号民事判决书后续的案号为(2020)豫0122执3042号的执行案件中与***达成了执行和解，并按照双方签订的《执行协议》向***支付了执行款100万元。 ***辩称，一、本案二审判决适用法律正确，认定事实正确。二审判决以河南华明工程造价咨询有限公司出具的[2017]建价鉴字第009号***定意见书确定的工程量来认定***已完成工程量及工程价款合法、有据，应予支持。诚建公司诉广利公司建设工程施工合同纠纷一案(案号:(2016)豫01民初168号)中，二审法院委托河南华明工程造价咨询有限公司(以下简称华明公司)就“郑州***A地块壹号一期二批别墅”已完成工程进行造价鉴定，华明公司在2017年3月16日至2017年8月22日期间进行现场勘验、测量，于2017年8月22日出具河南华明司鉴[2017]建价鉴字第009号***定意见书。经鉴定“郑州***A地块壹号一期二批别墅”已完成工程实体项目中***施工的Ait、Asp、Bit、Bsp户型建筑面积共计9318.4㎡，该鉴定意见书中包含***分包工程。在***诉诚建公司、广利公司建设工程施工合同纠纷一案中，郑州中院(2018)豫01民初2382号民事判决及河南省高院(2019)豫民终1685号民事判决均采信该鉴定意见，且上述案件的审理均以该鉴定意见为基础来认定“郑州***A地块壹号一期二批别墅”工程实体项目工程量及工程价款，上述生效判决认定***已完工程量为9318.4㎡。该鉴定意见形成时间均晚于案涉《合同附加协议》、《工程量审核差异表》及《***建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠***施工二队的工程款和损失清单》等形成时间，该鉴定意见更能全面客观稳定的反映事实，二审判决公平、**、客观、真实。二、***单方与***签署的《***建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠***施工二队的工程款和损失清单》认定的实际施工工程量与事实不符，应不予采信。首先，***对***单方签署的清单并不知情，事前未经过***认可、事后未得到***追认。其次，***单方与***签署认定的实际施工工程量在前，该鉴定意见确定的***已完成工程量在后，***与***二人签署《***建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠***施工二队的工程款和损失清单》认定的实际施工工程量与该鉴定意见书确定的***已完成工程量前后不一致，相差较大，表明***与***二人签署的工程量缺乏客观性、真实性，不足以作为定案依据。再次，***与***二人缺乏相应资质。因此，二审判决不采信***与***签署的工程量合法有据。三、***已完工程量包含在该鉴定意见书中，诚建公司、***均以该鉴定意见书为基础主张“郑州***A地块壹号一期二批别墅”工程价款，在***没有相应资质承包案涉项目劳务分包工程，案涉分包合同无效的情形下，以该鉴定意见为依据确定***已完工程量更为适当。综上，***认为***的再审请求缺乏事实和法律依据，应驳回***的再审请求。 ***、***的答辩意见同***意见。 广利公司辩称，其仅与诚建公司存在施工合同关系，与其他主体不存在任何关系，而且就该案涉工程的结算，已经二审法院以及河南省高级人民法院作出生效判决予以确认，广利公司仅需承担一次付款责任。其他事项与广利公司无关。 ***于2018年12月6日向中牟县人民法院（以下称一审法院）起诉请求：1.判令诚建公司支付拖欠的工程款3666115.38元及利息2608083.84元(自2015年2月14日起算，截止2018年9月28日，其中992843.94元按月利率2%计算利息，2673271.44元按月利率1.5%计算利息)，之后的利息按前述标准计算至清偿完毕之日止;2.判令诚建公司支付***钢管租赁费、管理费用513475元及利息257507.71元(自2015年12月16日起计算，截止2018年9月28日，按月利率1.5%计算)，之后的利息按前述标准计算至清偿完毕之日止;3.判令广利公司在欠付诚建公司工程款的范围内承担连带清偿责任;4.判令***就诚建公司欠其的工程款7045181.93元及利息范围内对“郑州***A地块壹号一期二批第一、二组团32栋别墅”工程的拍卖或折价款享有优先受偿权。5.本案诉讼费由诚建公司承担。该院于2019年3月28日作出（2018）豫0122民初6516号民事判决，诚建公司不服，二审法院于2019年7月15日作出（2019）豫01民终10426号民事裁定，将本案发回重审。***向一审法院变更诉讼请求：1、请求判令诚建公司与***、***、***承担连带责任支付拖欠的工程款3666115.38元及利息2608083.84元（自2015年2月14日起算，截止2018年9月28日，其中992843.94元按月利率2%计算利息，2673271.44元按月利率1.5%计算利息），之后的利息按前述标准计算至清偿完毕之日止；2、判令诚建公司与***、***、***承担连带责任支付***钢管租赁费、管理费用513475元及利息257507.71元（自2015年12月16日起计算，截止2018年9月28日，按月利率1.5%计算），之后的利息按前述标准计算至清偿完毕之日止；3、判令广利公司在欠付诚建公司工程款的范围内承担连带清偿责任。 一审法院重审查明：2013年12月11日，诚建公司与广利公司签订《郑州***A地块壹号一期二批别墅施工总承包合同》，涉案工程A标段分3个组团共47栋别墅，B标段分2个组团共29栋别墅。随后，***、***、***三人签订《三方合作协议》，约定三人以内部管理方式从诚建公司手中承包上述工程，由***、***二人各50%出资，***出任项目经理负责管理。2013年12月25日，诚建公司作为甲方与***、***、***作为乙方签订《项目内部承包协议书》，承包了上述工程。诚建公司任命***为***壹号一期二批住宅工程项目部经理。2014年5月9日，***以***建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部名义（甲方）与***（乙方）签订《建设工程劳务作业分包合同书》，将***建***A地块壹号一期二批别墅工程一、二组团（实际为该工程A标段一、二组团）32栋别墅工程劳务分包给了***。合同主要内容为：工程名称为：郑州***A地块壹号一期二批别墅工程一、二组团，建筑面积9318.4㎡，结构形式为框架结构。劳务分包范围为：除水电安装、防水、外墙保温及涂料工程、铝合金安装、铁艺栏杆、外装饰工程以外的图纸所显示的一切内容都由乙方完成，保证达到交工验收的标准；临建房：办公用房、门卫室、工地大门、工人宿舍、厨房、卫生间、冲凉间，由乙方出工，甲方出料完成；其他施工安全警示牌等（五牌一图等有甲方负责，乙方免费配合安装），由乙方负责；一级配电箱以上的所有供电设施，所有供水设施由甲方安装及管理，一级配电箱以下的所有供电设施、供水设备以下的管线、阀门等，乙方提供材料及配合安装，水电费工程用电由甲方提供，工人生活用电甲乙双方共同分担；本工程甲方只提供主材，包括大沙、水泥、砖块、加气块、钢筋、混凝土、面瓦等施工主村，所有周转材料、机械设备、施工辅料及耗材等全部由乙方负责，等等。承包方式：本工程土建全部工程以大清包方式承包给乙方（含技术、质量、安全）。合同价款为6802432元，按固定价款计算。工程按每组团形象进度节点支付工程进度款：1、每组团地下室结构顶板浇筑混凝土完成后，支付至本主团暂定总价的15%作为第一次工程进度款；2、每组团主体封顶后，支付本组团暂定总价的45%作为第二次工程进度款；3、每组团砌体完成后，支付至本主团暂定总价的55%作为第三次工程进度款；4、每组团全部工程完工并经甲方验收合格后，支付本合同总价的75%作为第四次工程进度款；5、合同内全部工程结算审核完成后支付至经由双方确认的结算造价的97%作为第六次工程款；6、剩余结算造价的3%作为质量保证金，保修期为两年。合同还对双方权利义务、质量条款、安全文明施工条款及其他条款等事项进行了明确的约定。项目经理指甲方派驻工地负责工程管理和履行合同的代表，并唯一具有现场签认用工、办理洽商变更手续的最终确认权，但任何签认用工、洽商变更均须符合本分包合同规范，否则甲方仍有权不予认可。合同签订后，***向***任职项目部交纳工程保证金30万元，组织人员进行施工，至2015年1月31日工程主体封顶，随后因建设方原因停工。2014年10月15日，诚建公司***壹号一期二批项目经理部经理***与***签订《合同附加协议》及《工程量审核差异表》，约定以《工程量审核差异表》中项目部成本核对的工程量作为工程进度款及合同结算款的计量标准依据，同日双方签字的《工程量审核差异表》显示项目部成本核对的工程量为12123.68㎡。2015年5月22日，郑州市***A地块壹号一期二批住宅工程项目部出具《工程损失确认单》，主要内容为：***承包的一组团及二组团的劳务承包（共32栋）已于2015年1月31日全部封顶，由于建设方原因，封顶后工程一直处于停工状态，经施工队自报及项目部核查后，各项每月损失如下：钢管租赁费25950元/月，管理费用（工资及住宿等）18700元/月。2016年3月12日，诚建公司项目经理***与***签订《关于施工二队所承包的***建***A地块壹号一期二批住宅项目一、二组团劳务工程结算办法》，主要内容为：劳务工程款结算按原合同价710元/㎡减去170元/㎡，即540元/㎡乘以实际总工程量进行决算。170元/㎡为未完成工程量的价格。2017年1月9日，诚建公司项目经理***与***签订《***建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠***施工二队的工程款和损失清单》，主要内容为：由***施工二队承包的***建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部一组团及二组团（共32栋）的劳务工程已于2015年元月31日全部封顶。施工二队实际完成工程总产值6546787.2元，即12123.68㎡×540元/㎡=6546787.2元（注：面积12123.68㎡是根据***建利海．***一号二批工程项目部与施工二队双方共同审核而来，见2014年10月15日《工程量审核差异表》；单价540元/㎡是双方经过测算商议而确定的，见2016年3月12日《关于施工二队所承包的***建***A地块壹号一期二批住宅项目已一、二组团劳务工程结算办法》。）由于建设方原因，工程封顶之后一直处于停工状态，***建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部应支付***施工二队工程款和损失清单如下：1、a：钢管租赁费：25950元/月×11.5月（2015年2月1日至2015年12月15日）=298425元；b：管理费用（工资及住宿等）：18700元/月×11.5月（2015年2月1日至2015年12月15日）=215050元。C：资金利息：从2015年12月16日开始计息，按月息1.5%计算。本金为513475元，本次结算暂定到2016年12月31日，共12.5个月，513475元×1.5%×12.5=96276.56元人民币，2017年起至实际结算付款日的利息仍按月息1.5%另计。本项合计609751.56元人民币。2．工程节点款本金及利息：应付节点款12123.68㎡×710元/㎡×45％＝3873515.76元，截止2015年2月14日项目部实际支付工程款2880671.82元。a：项目欠施工二队节点款本金992843.94元（3873515．76元－2880671．82元＝992843.94元）；b：利息992843．94元×4％×22.5个月（2015年2月14日至暂定2016年12月31日）＝893559．55元人民币。见2015年2月14日诚建公司《***》。本项合计1886403.49元人民币。3．其它垫付工程款及利息：a：其它垫付工程款本金：2673271．44元即施工二队实际完成工程产值6546787.2元减去节点款本金3873515.76元。b：其它垫付工程款利息（暂定到2016年12月31日）：2673271.44元×1.5％×22．5月＝902229.11元人民币。本项合计3575500.55元人民币。总计：以上暂定到2016年12月31日***建利海?***一号二批工程项目部欠***施工二队工程款及损失合计人民币6071655.6元。2017年起至实际结算付款日的利息另计。另查明：1、诚建公司与广利公司建设工程施工合同纠纷一案，河南省郑州市中级人民法院于2018年4月12日作出（2016）豫01民初168号民事判决：一、广利公司于判决生效后十日内向诚建公司支付剩余工程款33，546，389.56元，并支付利息（以33，546，389.56元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月8日计算至实际清偿之日）；二、诚建公司就广利公司欠其工程款33，546，389.56元对“郑州***A地块壹号一期二批别墅”工程的拍卖款享有优先受偿权；三、广利公司于判决生效后十日内向诚建公司支付停工损失9，143，950元；四、驳回诚建公司的其他诉讼请求。河南省高级人民法院于2019年9月23日作出（2018）豫民终934号民事判决：一、维持河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初168号民事判决第三项及诉讼费用、鉴定费负担部分；二、撤销郑州市中级人民法院（2016）豫01民初168号民事判决第四项；三、变更郑州市中级人民法院（2016）豫01民初168号民事判决第一项为：广利公司于判决生效后十日内向诚建公司支付工程款35，663，178.96元，并支付利息（以35，663，178.96元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2015年11月8日计算至实际清偿之日）；四、变更郑州市中级人民法院（2016）豫01民初168号民事判决第二项为：诚建公司就广利公司欠其工程款33，663，178.96元对“郑州***A地块壹号一期二批别墅”工程的拍卖款或折价款享有优先受偿权；五、驳回诚建公司的其他诉讼请求。2、***与诚建公司、广利公司建设工程施工合同纠纷一案，河南省郑州市中级人民法院于2019年10月31日作出（2018）豫01民初2382号民事判决：一、诚建公司于判决生效后十日内向***支付工程款21，927，041.82元，并支付利息（以21，927，041.82元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月8日计算至实际清偿之日）；二、诚建公司于判决生效后十日内向***支付停工损失9，143，950元；三、诚建公司于判决生效后十日内退还***履约保证金1，000，000元；四、驳回***的其他诉讼请求。河南省高级人民法院于2020年1月15日作出（2019）豫民终1685号民事判决：一、维持郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2382号民事判决第二项、第三项及诉讼费用负担部分；二、撤销郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2382号民事判决第四项；三、变更郑州市中级人民法院（2018）豫01民初2382号民事判决第一项为：诚建公司于判决生效后十日内向***支付工程款20，804，693.54元，并支付利息（以20，804，693.54元为基数，自2015年11月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价款利率计算至实际清偿之日止）；四、驳回***的其他诉讼请求。 一审法院认为，1、关于***与***、***、***、诚建公司、广利公司之间的法律关系及***、***、***、诚建公司、广利公司的责任分析：第一、***、***、***三人订立了《三方合作协议》，三人内部属于合伙关系，对外享有连带权利，承担连带责任。在***与诚建公司、广利公司建设工程施工合同纠纷一案中，***、***经法院询问明确表示不参加诉讼，同意由***一人参加诉讼，符合连带权利由其中一人全部主张的法律精神。本案***申请追加三人为共同被告，也符合法律规定，且本案***向三人主***与***一人向他人主***不矛盾，***关于其被告主体不适格的抗辩不成立。第二、诚建公司与***等三人名为内部承包，实为转包，已被生效判决认定转包无效。诚建公司之所以任命***为本公司项目经理，实为规避法律，给外部以合法的表象。***以诚建公司项目部名义向***分包劳务工程，实际为***等三人的行为。鉴于***等三人基于无效转包取得工程项目，其与***之间的分包合同也应认定为无效合同。诚建公司与***等三人合谋规避法律，对***主张的债权应当与***等三人承担连带责任。故***请求诚建公司与***等三人共同偿还工程款理由成立，应予支持。第三、***主张的工程款性质属于劳务费，为保护农民工合法权益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，广利公司应当在欠付诚建公司工程款范围内对***应得工程款承担责任。故***对广利公司的诉讼请求理由成立，应予支持。广利公司的抗辩不成立，不予支持。需要明确的是，广利公司的责任仅限于***工程款，***主张的钢管租赁费、管理费用等不包括在内。2、关于***应得工程款的确定：第一、关于工程量，***实际施工超出合同工程量范围，经***方成本部门核实后，与***签订了《工程量审核差异表》，***与***签订《工程款和损失清单》时明确确认，故应当以实际施工工程量12123.68㎡为准。该工程量与省高级人民法院生效判决确认的不一致，分析认为，生效判决解决的纠纷主体非本案纠纷主体，同时诉讼中鉴定是依据合同工程量，鉴定过程没有***及***等参与及出示相关证据。故生效判决不能否定本案工程量的认定。第二、根据***与***签署的《***建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠***施工二队的工程款和损失清单》，***工程款总额为6，546，787.2元（12123.68㎡×540元/㎡＝6，546，787.2元），***等三人已付2，880，671.82元，剩余工程款3，666，115.38元（与***诉状相符）。第三、根据***提供的付款证据，付款金额（包括***、保证金在内）3，505，955.92元，证据中***于2015年1月31日的现金取款二笔30万元无证据证明是给付***的款项，故不予认定。认定的3，505，955.92元中的30万元已写明为退还保证金，不应计算在工程款之内；***于2013年即与***发生收付款业务，***否认与其有关系，***没有证据证明***收款与***相关联，对***向***名下付款175，828.8元不予认定。***已付工程款为3，030，127.12元（3，505，955.92元－300，000元－175，828.8元＝3，030，127.12元）。第四、依据以上两种根据得出的***已付款不一致，分析认为，诉讼时***等人提供证据更全面，与双方签署清单时相比，更具可信性，应当以后一种计算根据为准，确定***已付工程款3，030，127.12元，下余工程款3，516，660.08元（6，546，787.2元－3，030，127.12元＝3，516，660.08元）。3、关于***请求的钢管租赁费、管理费用，根据***与***签署的《***建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠***施工二队的工程款和损失清单》，双方已确认钢管租赁费298，425元、管理费用215，050元，二项合计513，475元，应予认定。4、关于利息，虽然***与***签署的《***建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠***施工二队的工程款和损失清单》有月利率1.5%的约定，但因双方基础合同无效，应当根据法定的金融借款利率重新计算。钢管租赁费、管理费用的利息起算日期应当以双方确定的2015年12月16日为准；工程款利息的起算日期应当以最后付款日的次日即2015年2月15日为准。综上所述，***要求诚建公司与***、***、***共同偿还拖欠的工程款3，516，660.08元及利息、钢管租赁费、管理费用513，475元及利息，理由成立，应予支持。要求广利公司在欠付诚建公司工程款范围内承担以上被告拖欠的工程款，理由成立，应予支持，该责任应当及于利息给付。***的其他诉讼请求理由不当，不予支持。一审法院于2020年4月29日作出（2019）豫0122民初6936号民事判决：一、诚建公司、***、***、***承担连带责任于判决生效之日起十日内给付***工程款3，516，660.08元及利息（以3，516，660.08元为基数，自2015年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；二、广利公司在欠付诚建公司工程款35，663，178.96元及利息范围内对前项债权向***承担责任；三、诚建公司、***、***、***承担连带责任于判决生效之日起十日内给付***钢管租赁费、管理费用513，475元及利息（以513，475元为基数，自2015年12月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；四、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61，116元，***负担2，116元，诚建公司、***、***、***负担59，000元；保全费5，000元，由诚建公司、***、***、***负担。 ***不服，提出上诉：请求改判***连带支付工程款2，001，808.88元及利息（以2，001，808.88元为基数，自2015年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；2、请求改判***不向***连带承担钢管租赁费、管理费用的利息。3、一、二审诉讼费均由***承担。 二审中，***提交了如下证据：华明工程造价咨询公司***定意见书复印件一份，拟证明一审认定的***施工工程量已经超过了***定书中认定的工程量，劳务分包合同中约定的***的施工范围是工程一、二组团，一、二组团相对应的鉴定意见书中的楼号是AIT、ASP、BIT、BSP，鉴定意见书中四种楼的面积总和是9318.4平方米。***质证称：一、***提供的***定意见书系复印件，无法与原件进行核实。对其证据的真实性有异议。二、***定意见书编制说明部分，对于工程量的确定，本工程的工程量是依据河南省郑州市中级人民法院转交的有关资料，施工图纸，建设工程施工合同，建设工程施工合同补充协议（一）、补充协议（二）、变更资料、诚建公司鉴定清单等按鉴定委托书的要求计算，从此可以看出***定意见书是依据图纸以及合同变更资料等所做的鉴定，未进行现场勘查。而***与***所签订的工程量审核差异表是在双方现场实际测量的基础上得出的。***定意见书不能推翻双方已经签署的工程量确认书。三、根据法律规定，在双方当事人已经对工程价款达成结算的情况下，不能再对涉案工程价款进行鉴定。该***定意见书是在双方已经确认工程量及工程价款之后所做，不能推翻双方已经达成的工程量及工程价款。诚建公司、***、***认可***提交的证据。广利公司对此不予质证。 二审法院经审查认为，对***提交证据的真实性予以确认，对其证明目的予以采信。 二审经审理查明事实除同原审相一致外，另查明：该院审理的（2016）豫01民初168号，诚建公司诉广利公司建设工程施工合同纠纷一案中，已委托河南华明工程造价咨询有限公司就“郑州***A地块壹号一期二批别墅”已完成工程进行造价鉴定，该公司经现场勘验、测量，于2017年8月22日出具河南华明司鉴［2017］建价鉴字第009号***定意见书，该意见书鉴定“郑州***A地块壹号一期二批别墅”已完成工程实体项目中，***施工的Ait、Asp、Bit、Bsp户型建筑面积共计9318.4㎡，该鉴定意见在该案及二审法院审理的（2018）豫01民初2382号民事案件、河南省高级人民法院（2019）豫民终1685号民事案件中予以采信。 二审法院认为，关于钢管租赁费、管理费用的利息问题，因***与***签署的《***建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠***施工二队的工程款和损失清单》对利息予以约定，且无证据推翻该约定，故该利息应当予以计取。关于***施工工程量问题，***与***签署的《***建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠***施工二队的工程款和损失清单》认定实际施工工程量为12123.68㎡，而生效判决认定的工程量为9318.4㎡。因12123.68㎡系***与***的工人测量并由该二人签署的《***建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠***施工二队的工程款和损失清单》予以认定，9318.4㎡系另案中二审法院委托第三方鉴定机构予以鉴定得出，该鉴定机构在鉴定时，进行了现场测量，故该鉴定意见认定的面积更加真实、客观，且为生效判决所认定，故应当予以采信。依据该鉴定意见确定的工程量，***已完成工程价款为5，031，936元（9318.4㎡×540元/㎡=5，031，936元），减去已付工程款3，030，127.12元，应付工程款为2，001，808.88元。***的部分上诉请求成立，对其成立部分，二审法院予以支持。一审判决认定事实不清，实体处理不当，二审法院予以纠正。二审法院于2020年7月3日作出（2020）豫01民终6263号民事判决：一、撤销河南省中牟县人民法院（2019）豫0122民初6936号民事判决；二、诚建公司、***、***、***承担连带责任于判决生效之日起十日内给付***工程款2，001，808.88元及利息（以2，001，808.88元为基数，自2015年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；三、广利公司在欠付诚建公司工程款2，001，808.88元及利息范围内对前项债权向***承担责任；四、诚建公司、***、***、***承担连带责任于判决生效之日起十日内给付***钢管租赁费、管理费用513，475元及利息（以513，475元为基数，自2015年12月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至清偿之日止）；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费61，116元，由***负担2，116元，由诚建公司、***、***、***负担59，000元；保全费5，000元，由诚建公司、***、***、***负担。二审案件受理费18，434元，由***负担。 本院再审期间，***提供案涉四种房型的设计总说明和负一层平面图、面积差值明细表一份，拟证明施工图中每个房型的负一层均漏算了41%-62%的面积，负一层图纸面积和事实不符。诚建公司质证认为案涉施工是由***等人同***接洽，其并不知道实际工程量。***质证称，图纸证据没有**，没有法律效力，也无法和**图纸进行比对，该证据不具有证据效力。***质证认为图纸没有加盖公章，对真实性无法确认，不能作为新证据。***的质证意见同***和***一致。广利公司认为该证据与其无关，不发表质证意见。本院认为，该图纸未加盖相关部门印章，诚建公司、***、***、***等对其真实性不认可，本院对该证据的真实性不予认定。 本院再审查明的事实与原审认定事实一致。 本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是对***的施工工程面积如何认定。本案中关于***施工工程面积存在两种数据：一是***同***通过签订《***建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠***施工二队的工程款和损失清单》及《工程量审核差异表》等，确认的实际施工工程面积12123.68平方米；一是另案诚建公司诉广利公司及第三人***建设工程施工合同纠纷中经法院委托由河南华明工程造价咨询有限公司作出***定意见，认定的工程建筑面积9318.4平方米。根据2015年2月4日施行的《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款的规定，当事人对“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”无须举证证明，但该条第二款同时规定，当事人有相反证据足以推翻的除外。所以，应否采用河南华明工程造价咨询有限公司作出的***定意见来确定***施工工程面积，应根据当事人提供的相关证据来进行认定。 根据已查明事实，2014年5月9日，***同***建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部***签订的建设工程劳务作业分包合同第二条，明确约定***施工的工程建筑面积为9318.4平方米。2014年10月15日，***与***签订合同附加协议一份，该协议明确载明，由于施工图纸及方案变更，造成前述分包合同中的建筑面积与实际建筑面积不一致，经过协商达成一致，双方以工程量审核差异表中项目部成本核对的工程量作为工程进度款及合同结算款的计量标准依据，并载明附工程量审核差异表。同日的工程量审核差异表由该项目部工作人员签名，***签字确认，该差异表详细记载了***报送工程量为12362.64平方米，项目部成本核对的工程量是12123.68平方米。并且在该表上明确注明双方审核结果，以项目部成本核对的工程量为准，以此工程量作为双方结算依据。2017年1月9日***同***签订的***建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部欠***施工二队的工程款和损失清单中，也明确***已完成工程总产值6546787.2元，该产值也是按照建筑面积12123.68平方米来计算确定。并且，项目部***特别注明同意按以上方式及标准结算，最终金额待最后结算时间核对；并同意款项可以从诚建公司“利海·***壹号”工程结算款中直接支付。原审已经认定***是诚建公司***建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部经理，所以，***签订的上述协议对***和诚建公司以及***、***产生拘束力。***同***签订协议确定的工程建筑面积是在合同约定建筑面积为9318.4平方米的前提下，根据施工图纸及方案的变更作出的，双方在签订合同附加协议时，已经明知建设工程劳务作业分包合同中建筑面积与实际建筑面积不一致，并且是在诚建公司***建***A地块壹号一期二批住宅工程项目部工作人员同***共同审核的情况下，对***施工工程建筑面积确定为12123.68平方米，该工程量是经过***和***共同协商注意到图纸变化和工程变更情形所达成的。而河南华明工程造价咨询有限公司对***施工工程的鉴定意见中认定***施工建筑面积为9318.4平方米，与***同***签订的建设工程劳务作业分包合同中约定的面积一致，应未考量施工中施工图纸及方案的变更情形。并且***并非二审法院所审理的另案的当事人，未参与鉴定材料的质证等过程，对其施工所涉的实际工程量无法提出异议，所以，二审判决按照9318.4平方米来确定***案涉施工工程建筑面积不当，应予纠正。***提供的证明其实际施工建筑面积为12123.68平方米的证据，更充分，更符合本案施工实际情况。本院再审确认***实际施工工程建筑面积为12123.68平方米。 综上，***申请再审理由成立。二审判决查明事实清楚，但适用法律不当，认定***施工工程建筑面积不当，判决结果有误，应予纠正；一审判决查明事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终6263号民事判决； 二、维持中牟县人民法院（2019）豫0122民初6936号民事判决。 二审案件受理费18434元，由郑州市诚建建设工程有限公司、***、***、***共同负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　冯　童 审 判 员　　邵　炜 审 判 员　　张　伟 二〇二一年六月二十五日 法官助理　　*** 书 记 员　　董奕风