焦作弘基建筑劳务有限公司、新乡市华凤建设安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）豫07民终4307号

上诉人（原审原告）：***基建筑劳务有限公司。住所地：焦作市建设路*号*楼*层。

法定代表人：闫小毛，经理。

委托诉讼代理人：聂占营，男，1969年4月19日出生，汉族，住获嘉县城区。

委托诉讼代理人：范文辉，男，1976年8月19日出生，汉族，住获嘉县。

被上诉人（原审被告）：新乡市华凤建设安装工程有限公司。住所地：延津县建设路*号。

法定代表人：李云飞，总经理。

委托诉讼代理人：钟勤勇，河南众硕律师事务所律师。

上诉人***基建筑劳务有限公司（以下简称弘基公司）因与被上诉人新乡市华凤建设安装工程有限公司（以下简称华凤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初350号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

弘基公司上诉请求：撤销原审法院（2018）豫0711民初350号民事裁定，指令原审法院继续审理，作出实体判决。事实与理由：1、双方签订施工合同，华凤公司常新强作为甲方代表，提供公司委托指定账号，加盖华凤公司印章，合同是双方自愿达成，非个人之间的协商，常新强证言中也称加盖印章是华凤公司人员在场；2、范文辉以华凤公司常新强诈骗为由到公安机关报案，经公安机关审查，双方签订有合同，华凤公司常新强也出具有收据，公安机关认为范文辉作报案人主体不适格，范文辉撤回报案申请，弘基公司作为原告主体是适格的；3、原审法院认定的常新强自认其系挂靠且保证金由其个人收取并花费的问题，是华凤公司与常新强恶意串通损害弘基公司利益，常新强出具的收据写明公司收取款项并打至华凤公司指定账户，并非常新强个人收取花费；4、冯金永与本案无关，原审未准许其参加诉讼，仅以未生效的民事判决作出认定违法，另华凤公司与河南鑫潮源置业有限公司签订合同书，工程已进展至前期阶段，常新强作为华凤公司代表与该公司签订合同，原审庭审中常新强也对该事实予以认可。

华凤公司辩称：1、通过范文辉的报案情况以及范文辉与冯金永的诉讼情况等可以看出，诉争款项非弘基公司缴纳的款项，而是范文辉或冯金永的款项，弘基公司作为原告主体不适格，另华凤公司未收取保证金，范文辉是将该款项交给了常新强个人，华凤公司不应承担还款责任，华凤公司的被告主体资格也不适格；2、根据财务管理规定，公司之间的转账应以对公账户为准，范文辉和常新强在明知双方均为挂靠的情况下私自交易，与华凤公司无关。综上，弘基公司的上诉无事实和法律依据，应予以驳回。

弘基公司原审诉讼请求：1、判令华凤公司返还保证金40万元以及以40万元为基数计算按同期银行贷款利率计算从2016年7月25日至实际还款日的利息；2、诉讼费用由华凤公司承担。

原审认为：本案土建工程大清包合同虽是以弘基公司与华凤公司的名义签订，但合同中的保证金数额约定并不明确，保证金的数额系个人之间协商，且并未通过合同双方的公司账户进行交接，因工程并未开工，范文辉曾以常新强诈骗为由到公安机关报案，公安的询问笔录亦显示范文辉称自已为挂靠，范文辉亦作为本案弘基公司的代理人出庭诉讼;且在本案审理中，常新强作为华凤公司证人出庭自认其系挂靠且保证金系由其个人收取并花费，同时案涉合同乙方弘基公司的另一签字人冯金永要求作为第三人参加本案诉讼，并提交了获嘉县人民法院(2017)豫0724民初2249号民事判决书，该判决书认定事实是冯金永与范文辉因共同承包工程产生经济纠纷，判决书认定范文辉与冯金永共同承包工程的时间与本案合同时间高度一致。综合上述事实，本案合同并未实际履行，仅是协商了保证金并由个人进行了交接，弘基公司并未实际出资，华凤公司也未取得款项，案涉合同是范文辉、冯金永与常新强分别挂靠在弘基公司与华凤公司的个人行为，这也符合建筑行业现状，公司和个人对此均明知，本案不构成表见代理。弘基公司与华凤公司均非本案适格主体。弘基公司的起诉依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项之规定，原审裁定：驳回弘基公司的起诉。

本院认为：《中华人民共和国合同法》第二条规定，本法所称合同是平等主体之间的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依据上述规定，合同关系一般在只在特定的当事人之间发生效力，只有一方当事人能够基于合同向另一方当事人提出请求或者诉讼，与合同当事人没有发生合同上权利义务关系的第三人不能依据合同向合同当事人提出请求或诉讼。本案中，双方签订土建工程施工合同，约定由弘基公司缴纳保证金、承包诉争工程等，并约定了双方往来银行账户。弘基公司基于合同约定支付款项，现弘基公司主张工程未开工以及要求返还保证金等产生的纠纷，属施工合同纠纷，属于人民法院受理的民事案件范围。综上，对弘基公司上诉主张合理部分予以采纳。原审判决适用法律不当，裁定驳回起诉欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初350号民事裁定；

二、本案指令新乡市牧野区人民法院审理。

审判长　　周云贺

审判员　　郭中伟

审判员　　付学堂

二〇一八年九月十九日

书记员　　叶　青