新乡市华凤建设安装工程有限公司、焦作弘基建筑劳务有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省新乡市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫07民终2259号

上诉人（原审被告）：新乡市华凤建设安装工程有限公司。住所地：延津县建设路*号。

法定代表人：李云飞，总经理。

委托诉讼代理人：钟勤勇，河南众硕律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***基建筑劳务有限公司。住所地：焦作市建设东路*号*楼*层。

法定代表人：闫小毛，经理。

委托诉讼代理人：范文辉，男，1976年8月19日出生，汉族，住河南省获嘉县。

委托诉讼代理人：聂占营，男，1969年4月19日出生，汉族，住获嘉县城区。

上诉人新乡市华凤建设安装工程有限公司（以下简称华凤公司）与被上诉人***基建筑劳务有限公司（以下简称弘基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新乡市牧野区人民法院（以下简称原审法院）（2019）豫0711民初3188号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。

华凤公司上诉请求：1、依法撤销原审法院（2019）豫0711民初3188号民事判决，驳回弘基公司的起诉或者诉讼请求或者发回重审；2、本案诉讼费用由弘基公司承担。事实与理由：1、原审判决认定事实不清。华凤公司对于收取保证金款项毫不知情，弘基公司对于和常新强、刘建新做生意和华凤公司无关完全知情。华凤公司未收取弘基公司保证金，范文辉对于合同相对方是常新强是明知的，而且故意转款轻信常新强，过错明显；2、弘基公司作为弘基公司的主体不适格，其未提供支出保证金的银行流水，范文辉个人的款项不能和公司混同，本案应以范文辉个人名义起诉；4、原审程序违法。弘基公司未诉请解除合同，庭审时也未告知，原审判决第一项不当，另原审应查明是否移送公安机关侦查，仅做表面审查不查清真正的事实是错误的，且也未追加常新强等人参加诉讼。

弘基公司辩称：2016年7月4日，双方经友好协商签订土建工程大清包合同书，约定由华凤公司以大清包形式承包位于新乡市创业路与××交叉口盛和家园25#、26#楼工程。合同签订后弘基公司依合同约定向华凤公司支付保证金400000元，但到目前为止该工程迟迟未开工，导致合同目的不能实现。经弘基公司多次催要，拒不返还保证金，另华凤公司要求追加常新强等人参加诉讼没有根据。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，请求二审法院驳回华凤公司的上诉，维持原审判决。

弘基公司原审诉讼请求：1、判决华凤公司返还保证金40万元及以40万元为基数计算按同期银行贷款利率计算从2016年7月25日至实际还款日的利息；2、诉讼费由华凤公司承担；3、解除双方之间的土建工程大清包合同。

原审查明：2016年7月4日，华凤公司与弘基公司签订一份《土建工程大清包合同书》，主要内容为：“工程名称：盛和佳园25#26#楼；工程地点：新乡市创业路与××交叉口；按双方约定，甲乙双方签订施工合同，经双方签字后，乙方向甲方交纳质量、进度、安全文明施工保证金15元／㎡元整，以甲方收据为准。作为本工程质量、工期及安全文明施工的基金保证，如有违约，甲方根据实际情况给予相应处罚或从保证金中扣除。保证金在第一次付款后退回30%，第二次付款退回40%，其余主体封顶后15日内退还余部分的30%。”合同由甲方新乡市华凤建设安装工程有限公司盖章，甲方代表常新强签字，乙方***基建筑劳务有限公司盖章，乙方代表冯金永、范文辉签字。常新强自认共收到保证金共计400000元，于2016年7月8日和2016年8月24日分别出具证明一份，主要内容为：今收到***基建筑劳务有限公司范文辉交付盛和佳园25#26#楼合同保证金贰拾玖万元整（￥290000元）和壹拾万元（￥100000元）；另有10000元未出具证明。两份证明均没有加盖新乡华凤公司公章，但落款显示有华凤公司公司字样。合同签订后至今未开工。

原审认为：弘基公司与华凤公司签订《土建工程大清包合同书》，合同签订后，工程并未开工，故弘基公司要求解除该合同，予以支持。华凤公司辩称该合同签订系常新强个人行为，与华凤公司无关，400000元保证金公司未收取，不应退还。原审认为，虽弘基公司提供收款证明系常新强个人出具，没有加盖华凤公司公章，但证明落款显示华凤公司字样，且双方签订的大清包合同书中明确有华凤公司盖章，合同显示常新强系公司代表，且弘基公司将款打入合同约定的账号，公司应承担合同责任，故弘基公司要求华凤公司返还保证金400000元，予以支持。关于利息，应自弘基公司主张权利即起诉之日2018年1月10日起，按照同期银行贷款利率计算至判决确定的履行期届满之日止。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，原审判决：一、解除弘基公司与华凤公司签订的《土建工程大清包合同书》；二、华凤公司于判决生效后十日内返还弘基公司400000元保证金及利息（自2018年1月10日之日起，按照同期银行贷款利率计算至本判决确定的履行期届满之日止）。如果华凤公司未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由华凤公司负担。

二审中，当事人没有提交新的证据。

本院经审理查明：二审诉讼中弘基公司认可收到常新强退还款项5000元。经审理查明的其他事实与原审相同。

本院认为：对于弘基公司是否有本案原告主体资格的问题，本院生效裁定已经做出相应认定，本案中不再赘述。关于常新强的行为是否构成表见代理的问题。涉案合同加盖华凤公司印章，且合同载明双方账号，弘基公司依约支付工程保证金，常新强出具的收据中也显示华凤公司字样，华凤公司未提供充分证据证明弘基公司对华凤公司主张的借用资质情况是明知的，结合华凤公司亦与建设单位签订合同的情况及工程协商过程中建立的信任，弘基公司有理由相信华凤公司委托常新强进行收款,其已尽到了合理的审查义务,并无重大过错。常新强的行为具有代表华凤公司的表象,使弘基公司产生了合理的信赖，常新强的行为相对于弘基公司构成表见代理，常新强行为的法律后果应由华凤公司承担，另弘基公司认可常新强返还其保证金5000元，应予扣减。关于华凤公司主张的原审程序违法问题。经审查原审卷宗，弘基公司原审诉讼中提出了解除合同的相应诉请，原审对此进行审理并做出裁判并无不当，另华凤公司要求追加当事人参加本案诉讼没有充分根据，华凤公司主张的刑事犯罪问题非本案审理范围。关于弘基公司主张的利息问题，原审判决自起诉之日计算并无不当。

综上，对华凤公司上诉主张合理部分予以采纳。原审认定事实错误，判决结果欠妥。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初3188号民事判决第一项；

二、变更新乡市牧野区人民法院（2018）豫0711民初3188号民事判决第二项为：新乡市华凤建设安装工程有限公司于本判决生效后十日内返还***基建筑劳务有限公司395000元保证金及利息（以395000元为基数，自2018年1月10日起至本判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算）；

三、驳回***基建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审、二审案件受理费各7300元，均由***基建筑劳务有限公司负担100元，由新乡市华凤建筑安装工程有限公司负担7200元。

本判决为终审判决。

审判长　　周云贺

审判员　　郭中伟

审判员　　付学堂

二〇一九年七月四日

书记员　　刘　冬