河南中裕燃气建设工程有限公司与***、河南丰润市政工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省焦作市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫08民终3168号 上诉人（原审被告）：河南中裕燃气建设工程有限公司，住所地：河南省焦作市解放东路219号。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：马珂，男，公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，公司员工。 被上诉人（原审原告）：***，男，1985年7月20日出生，汉族，住江苏省沛县。 委托诉讼代理人：**和，焦作市**县永和法律服务所法律工作者。 原审被告：河南丰润市政工程有限公司，住所地：河南省郑州市高新技术产业开发区莲花街338号**总部港6号楼18层76号。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：李坤耀，河南颂邦律师事务所律师。 原审被告：****燃气有限公司，住所地：河南省**县沁河路西段北侧（原庄路）。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：**，男，公司员工。 上诉人河南中裕燃气建设工程有限公司（以下简称河南中裕公司）因与被上诉人***、原审被告河南丰润市政工程有限公司（以下简称丰润公司）、原审被告****燃气有限公司（以下简称****公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省**县人民法院（2023）豫0823民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年11月22日立案后，依法组成合议庭，公开本案现已审理终结。河南中裕公司的委托诉讼代理人马珂、***及其委托书诉讼代理人**和、丰润公司的委托诉讼代理人李坤耀、****公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河南中裕公司的上诉请求：1.撤销原判，发回原审法院重审或驳回被上诉人一审诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、整个**县燃气安装工程仅有四个村庄施工完毕，一审法院认定的本案涉案工程全部竣工验收合格系严重的事实认定错误。二、一审法院对证据的认定依据违反法律规定，并且与此前二审诉讼程序中认定的事实完全违背。本案为发回重审的一审案件，此前已经经过了两级人民法院的审理。在之前焦作市中级人民法院的二审程序中，上诉人第一次将《工程量核查记录表》及工程量核查的过程记录文件作为证据提交，二审庭审中被上诉人***本人及其诉讼代理人对该份证据明确予以认可，因此关于本案涉案工程的工程量上诉人与被上诉人已经在民事诉讼程序中共同确认，可以直接作为人民法院认定事实的依据。在本次一审程序中，上诉人提交该份证据时也将二审庭审笔录一并作为证据提交向合议庭进行了说明。然而在本次一审法院全盘推翻了在二审中双方共同确认的事实，严重违反法律规定，不符合我国民事法律中有关证据采纳、认定的规则，直接导致了对本案涉案工程量这一核心事实的认定错误。三、判决依据的证据不具有真实性、合法性、关联性，依法不能作为裁判依据。1、《工程款明细表》《工程量核查记录表》(汇总表)、《乡村煤改气工程施工费》三项证据的来源不明。2、证据形式不合法且不具备真实性。《工程款明细表》、《乡村煤改气工程施工费核算明细表》两份证据中只加盖了“****工程技术部”样式的**，没有在公安机关备案且无防伪编号，是否属于****燃气公司无法确认，同时该**也并非建设单位****燃气有限公司的合法公章，证据本身不具备合法的证据形式。另外在建设工程行业中，建设单位越过施工总承包、劳务分包直接向施工班组负责人出具施工费用明细也不符合工程行业的交易习惯，也不能对承包方发生法律效力。3、证据与上诉人没有关联性。****公司系本案涉案工程发包人，与上诉人是相互独立的民事主体，属于建设工程施工合同关系中的发包人与承包人，上诉人作为施工承包方对《工程款明细表》、《乡村煤改气工程施工费核算明细表》两份证据内容毫不知情，也从来没有任何以形式对这两份证据予以确认。无论这两份证据是否真实合法，发包人是否予以认可，与上诉人（承包人）之间都没有关联性，也不对上诉人具有法律效力。4、证据与上诉人与被上诉人共同确认的事实违背。5、**鉴定申请及鉴定结果与上诉人无关联性。本案证据中加盖的“****工程技术部”**不是上诉人的内部**，上诉人不是鉴定发起方或者鉴定材料提供方。并且**没有防伪标识、未经公安备案，能否进行鉴定本身存疑。即使出具鉴定结果，因该**不是上诉人的**，也不代表上诉人在民事法律行为中的意思表示，与上诉人也没有关联性。而本案的案涉工程量数据，上诉人在原二审程序中提交的证据已经经过双方确认，不存在争议，应当作为人民法院认定事实的依据，上诉人无需申请鉴定。四、一审判决的论述观点有悖于最高人民法院公报案件的审判观点，法律适用错误。 ***辩称，河南中裕的上诉请求无任何事实和法律依据，应驳回上诉维持原判。一、***提供的证据是经河南中裕和****所确认的工程量和工程款，而且有***所施工的27个村中22个村（除已结算的5个村外）的原始施工工程量记录予以相互印证。而河南中裕所有证据都是其单方制作，没有建立单位和***的确认，故意漏列***的施工量。河南中裕在一审中只提供（2018）安装结算标准、未提供（2018）土建结算标准，就是未了少计算***的工程量。河南中裕在上诉中称，在之前的二审中其提供的《工程量核查记录》中的工程量已共同确认，完全是断章取义。***的完整意见首先是河南中裕提供的核查记录和***在原一审中提供的工程量核查表一致。而本次一审中，河南中裕提供的和***提供的不一致，故一审法院认定的事实正确。****公司工程技术部的**由其自己保存，且与其他在案资料中的**一致，说明了***提供证据中的**是真是的。 ***称，上诉人的上诉内容与我公司无关，上诉人并未将我方列为被上诉人，一审关于我方的角色认定是正确的。因此我方不应承担任何责任。 ****公司述称，一审判决书对***主张的款项应当有事实和法律依据，但一审并未对此予以充分查证，***也应提交相应证据予以证明。****公司在一审时向法庭提出就该事实应当具体审查，但一审法院也并未对此审查。 ***向一审法院起诉请求：1．判令被告河南中裕公司、被告河南丰润公司共同支付原告工程款3678922.09元及利息（自2022年8月5日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；2．判令被告河南中裕公司被告河南丰润公司返还原告垫付的税款36653.69元；3．判令被告河南中裕公司、被告河南丰润公司返还原告保证金50000元；4．判令被告****公司对涉案工程的工程款应付未付部分承担给付责任；5．案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：被告河南中裕公司原名称为焦作中裕燃气工程安装有限公司，2020年7月21日变更为现在名称河南中裕燃气建设工程有限公司；被告河南丰润公司原名称郑州丰润劳务有限公司，2019年8月31日变更为现在名称河南丰润市政工程有限公司。 2018年3月27日，原告***（乙方）作为**项目部第三十三施工队负责人与被告河南中裕公司（甲方）签订《内部施工协议》。该协议约定：乙方自愿承揽****公司部分燃气工程（包含新建工程程和改／扩建工程）合同项目。2、承包方式：乙方自主组织施工，自主协调业主、监理的关系，包工，包工具，包机械设备，***用材料（指业主单位提供材料以外的所有材料），包施工组织、管理和协调，包竣工验收，包竣工资料，包竣工结算，包合同及其他相关资料的接收、邮寄，包工程发票的开具及工程所在地应缴纳的税金，包工程款质量保证金的催要，包协助投产试运行。6.2、甲方以建设单位按照相关规定审定的最终结算金额为依据，扣除11％（包含管理费、甲方应向企业所在地税务部门缴纳的税金、支付成本及其他相关费用）及乙方垫付的税款、生产用发票和建设单位的罚款、赔偿款（若有）后，作为对乙方进行结算的标准。6.3、乙方垫付的税金和生产用发票另行报销。8.6、工程完工后，乙方应按业主规定提出验收申请，经监理、业主验收合格后，办理工程竣工及工程移交。11、保证金。本协议签订后乙方向甲方交纳履约保证金50000元，本合同终止时甲方无息退还。18、协议期限。本合同自2018年3月27日起至2018年12月31日。协议还约定了其他相关事项。甲方在协议上加盖了“焦作中裕燃气工程安装有限公司合同专用章”，乙方由***作为代表签名。协议签订当日，原告通过**富银行账户向河南中裕公司账户支付履约保证金50000元，被告河南中裕公司于2018年9月28日向原告出具了保证金收据。其后，原告按协议对进行了施工，共涉及27个村，具体为：***、***、***、***、***、***、***村、***、***村、***村、**、***、***、东马村、***后挡村、***、***、***村、陈小段村、***村、***、**、**、***、***、***、***村。原告于2018年完成了部分施工。 为工程款项支付、开票事宜，河南中裕公司、***分别与河南丰润公司签订合同、协议（下文详述），由河南丰润公司作为中间方，将上述工程的劳务由河南中裕公司转包给河南丰润公司，再由河南丰润公司转包给***。在原告施工期间及施工后，开税票时，原告垫付了部分税款，丰润公司也分多次向原告支付了部分工程款。之后，***、河南中裕公司就约定的11％的相关费用降低为9％。 原告***施工后，未及时得到工程款项。在原告的要求下，原告、河南中裕公司、建设单位****公司就原告已完成工程量、施工费逐村进行了核查核算，逐村作出了《工程量核查记录表》（汇总表）、《乡村煤改气工程施工费》表。除已支付大部分款项的五个村（**、***、***、***、***村）外，2021年，****公司向原告交付了其余22个村的《工程量核查记录表》（汇总表），共37页，在第1页、第37页上加盖有焦作中裕燃气工程安装有限公司**项目部**，还向原告交付了22个村的《乡村煤改气工程施工费》表，共38页，第1页、第38页上加盖有****公司工程技术部**。同时，向原告交付了《工程款明细表》，该表加盖有****公司工程技术部**，记载了27个村的工程名称、工程款造价、已付金额、剩余金额等内容，该表记载：（一）22个村工程造价6468359.06元，已付金额2470000元，剩余金额3638506.72元，备注：扣除工程公司管理费0.09，剩余工程款3638506.72元。（二）已给付工程款村5个：**、***、***、***、***村，该5个村工程款造价808307.62元，已付金额767892.25元，剩余金额40415.37元，该5个村表后每个村均备注：已开税票，保证金未退，资料公司已收回。以上总计：工程款造价7276666.68元，已付金额3237892.25元，剩余金额3678922.09元。已开税票6个村（包括**），垫付税款1018158.1＊0.036=36653.69元。 另查明：一、从2018年5月起，****公司（建设单位、发包人）与河南中裕公司（承包人）以村为单位，陆续签订多份《低压燃气工程施工合同》，约定，河南中裕公司承包范围为管道安装，承包方式为清包工，发包人提供工程需要的主要工程材料、设备。合同附件2《承包单位主要参与人员一览表》中的项目负责人为***。 二、河南中裕公司、河南丰润公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，分包范围和内容为：包括****公司的市政中、低压管道工程、居民小区庭院管网工程、工商用户工程以及零星燃气管道工程等常规燃气工程管道铺设、安装、迁移改等。具体单项工程内容及工程量以派工单为准。合同期限2019年1月1日至2019年12月31日。承包方式：清包工。本合同无须再缴纳履约保证金。合同价款：根据中裕燃气的结算标准，合同价款为与建设单位实际结算的价款扣除甲方应扣款项后的金额。暂定500万元，据实结算。双方还对付款、开票、质量、验收、工期、违约责任等作了约定。合同上未记载签订时间。 三、2019年3月12日，原告（乙方）与河南丰润公司（甲方）签订了《工程施工内部承包协议书》，项目名称：****公司燃气工程。项目范围：部分低压庭院工程、乡村煤改气工程、居民用户户内安装工程、工商业用户安装工程以及中压燃气工程等常规工程，每单项工程的具体范围以甲方与建设单位的合同约定或业主下发的任务书为准。承包方式：乙方在甲方的监督指导下自主组织施工，自主协调业主、监理的关系，包工，包工具，包机械设备，***用材料（指业主单位提供材料以外的所有材料），包施工组织、管理和协调，包竣工验收，包竣工资料，包竣工结算，包合同及其他相关资料的接收、邮寄，包工程发票的开具及工程所在地应缴纳的税金，包工程款、质量保证金的催要，包协助投产试运行。结算标准：甲方以建设单位以及中裕工程公司按照相关规定审定的最终结算金额为依据，税金由乙方承担。双方还对其他相关事项进行了约定。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于案涉施工合同主体认定。本案****公司作为建设单位，以村为单位，将燃气工程发包给河南中裕公司。河南中裕公司又将其承包的部分村庄燃气工程分包给原告***，双方于2018年3月签订《内部施工协议》。虽***按其与河南中裕公司签订的《内部施工协议》进行施工后，河南中裕公司又与河南丰润公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，河南丰润公司又与***签订《工程施工内部承包协议书》《班组劳务施工协议书》，但经庭审查明，丰润公司与***签订协议的时间在***施工结束后，且丰润公司仅履行指示付款及开具发票的作用，并不参与派发施工任务及核实工程量，不负责作为合同甲方的管理职责。上述三份合同、协议，实质系规避法律，逃避监督管理。故，法院可以认定，案涉施工合同的主体双方为***与河南中裕公司。 关于案涉施工合同效力认定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释（2020）25号）第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程于他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”被告河南中裕公司将其承包****公司的工程，违法分包给不具有劳务施工资质的***，违反了法律的强制性规定，属于无效合同。但根据法律规定，虽建设工程施工合同无效，但建设工程质量合格，***可以参照履行的合同要求折价补偿。 关于河南中裕公司是否存在欠付及欠付价款的认定。经庭审查明，****公司、河南中裕公司在原告***施工结束后，分别向原告出具了《工程款明细表》《工程量核查记录表》（汇总表）《乡村煤改气工程施工费》表，列明了工程名称、工程款造价、已付款金额、剩余金额、扣除管理费0.09、已开税票、垫付税款等内容。根据原告与河南中裕公司签订的《内部施工协议》中关于指派施工内容、工程结算的约定，****公司作为建设单位、河南中裕公司作为总承包单位，对实际施工人***施工的工程进行核查工程量、核算工程款、结算工程款，从而出具《工程款明细表》、《工程量核查记录表》（汇总表）、《乡村煤改气工程施工费》表，属正常的管理审核结算范围。被告****公司、河南中裕公司对于上述证据虽否认真实性，但对于上述证据中加盖的**均不予申请鉴定，而涉及的**又出现在双方均认可的**交工技术文件中，说明上述**可用为被告的结算**，且在法庭辩论终结前也未申请对于***施工的工程量予以鉴定，原告提交的《工程款明细表》《工程量核查记录表》（汇总表）、《乡村煤改气工程施工费》表，可以作为其主张工程款的依据。河南中裕公司提交的《工程量核查记录表（汇总表）》及个别村庄的工程记录材料，不能证明***施工的27个村庄的全部情况，并不足以对抗****公司向***出具的《工程款明细表》及《乡村煤改气工程施工费》表。河南中裕公司提交的工程结算书、工程清场核算书，原告并未参与，且其中的项目金额过低，如：一个村的土方项目仅为几百元、一千多元，有的村庄没有土方项目金额，明显不符合常理，不能作为确定***劳务施工费的结算依据。法院认为，原告***提供的上述证据达到了高度盖然性标准，法院可以认定河南中裕公司欠付原告工程款3678922.09元、原告垫付税款36653.69元的事实。另经查明，在被告****公司出具《工程款明细表》后，****公司又向原告班组人员支付了八万元，该款项应予以扣减，扣减后，实欠原告工程款3598922.09元。原告主张从起诉之日起计算利息，符合法律规定，法院予以支持。原告主张垫付的税款36653.69元，根据《内部施工协议》第6.3的约定“乙方垫付的税金和生产用发票另行报销”，法院予以支持，河南中裕公司应支付原告。原告签订《内部施工协议》后，按****公司、河南中裕公司的指示进行施工，现施工已停止，原告缴纳的履约保证金50000元，也应返还原告。 被告河南丰润公司、****公司应否承担涉案责任认定。被告河南中裕公司与原告之间有直接的合同关系，河南中裕公司应支付原告工程款及利息。被告河南丰润公司仅起到按指示付款及开具发票的作用，与原告之间没有实质的合同关系，不承担支付工程款的责任。原告主张被告****公司作为工程的发包人应在工程款应付未付部分承担给付责任，但原告未举证证明****公司欠付河南中裕公司工程款的情况，该请求不能成立，法院不予支持。 综上，依法判决：一、被告河南中裕燃气建设工程有限公司在判决生效后十五日内给付原告***工程款3598922.09元及利息（自2022年8月5日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿完毕之日止）；二被告河南中裕燃气建设工程有限公司在判决生效后十五日内返还原告***垫付的税款36653.69元；三、被告河南中裕燃气建设工程有限公司在判决生效后十五日内退还原告***履约保证金50000元；四、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费36924.61元，由河南中裕燃气建设工程有限公司负担36284.61元，***负担640元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。 本案经二审审理查明的事实与一审查明的一致。 本院认为，本案的争议问题主要有以下几点： 一、案涉工程是否质量合格。根据审理查明的事实，案涉工程涉及27个村，其中***施工完成部分村，剩余的村进行了部分施工，这也是一审认定的事实。一审法院在论述案涉合同效力的部分认为案涉合同虽无效，但工程质量合格，***可以参照履行的合同要求折价补偿，这并非如河南中裕公司上诉所述是认定了整个案涉工程均经竣工验收质量合格，而是对***已施工部分质量合格的一种认定。河南中裕公司上诉中称工程烂尾，这与***的自认及一审判决认定并不矛盾，河南中裕公司称案涉工程存在质量问题，但未举证予以证明，故一审法院认定无误，河南中裕公司的该上诉理由不能成立。 二、一审法院未认定河南中裕公司提交的《工程量核查记录表》是否存在不当。河南中裕公司在本案发回重审前的第一次二审审理中，将该《工程量核查记录表》及工程量核查的过程记录文件作为证据提交，河南中裕公司认为上次庭审中***本人及其诉讼代理人对该份证据明确予以认可，故本次审理中一审法院未采信、认定该份证据违反法律规定。对此，经审查，前次二审庭审中笔录中确实显示***认可了河南中裕公司提供的《工程量核查记录表》，但其表述为河南中裕提供的核查记录和***提供的工程量核查表一致，所以予以认可，但事实上河南中裕公司与***提供的工程量核查表不一致、而且差异巨大，本次审理中***也对河南中裕公司提供的核查表不予认可。故仅凭庭审记录不能正确反映出***的真实意思表示，一审法院未认定该证据是基于河南中裕公司提供的该证据属于单方制作且***不予认可，不存在不符合法律规定之处。 三、***提交的《工程款明细表》、《工程量核查记录表》（汇总表）、《乡村煤改气工程施工费》能否作为定案依据。河南中裕公司称***不能说明该三份证据的出处，***称系****公司交给他，但具体是谁记不清。河南中裕公司又称，**系****公司工程技术部的**且无人签字。上述问题一并分析，河南中裕公司和****公司均不承认该三份证据来源于****公司、亦否认了**的真实性，但既不申请对**的真实性进行鉴定，也未举证证据**及三份证据不真实、不是来源于****公司。同时，根据审理查明的事实，在××乡××村等村的交工技术文件中建设单位的公章加盖的也是****公司工程技术部的**。故一审法院采信该证据，进而确认了***与****公司共同确认的工程量及施工费并无不当。 四、关于河南中裕公司所提***作为实际施工人同发包人****公司进行工程量确认和结算的结果与河南中裕公司无关，即该施工费确认能否作为法院判决承包人支付工程欠款的依据问题。首先，从实际施工人的制度设计来看，承认实际施工人同发包人之间结算的效力，对于保护实际施工人的利益具有重要的意义。司法解释规定了实际施工人以转包人、违法分包人以及欠付工程价款的发包人为被告起诉的，人民法院可以进行受理并对案件进行实体审理，以保护实际施工人的利益；同时赋予了实际施工人在工程竣工验收合格后参照合同约定的工程价款进行结算的“据实”折价补偿原则，从而进一步为保护其实体请求提供了依据。其次，实际施工人***已经同发包人****公司就工程价款进行了结算，在已施工完成部分工程竣工验收合格、未完成施工部分河南中裕公司未举证证明存在质量问题的情况下，应认定当事人结算的意思表示真实，并予以保护。故一审法院根据***与****公司之间确认的争议工程价款的数额进行判决，符合法律规定。 综上，河南中裕燃气建设工程有限公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费36285.00元，由上诉人河南中裕燃气建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　军 审 判 员　　谢　芳 审 判 员　　*** 二〇二三年十二月二十五日 法官助理　　陈　菲 书 记 员　　刘　颖 1