***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省玉溪市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云04民终167号

上诉人（原审被告）：***，男，1964年12月23日生，汉族，住云南省江川区。

委托诉讼代理人：姚学元，云南优谛律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1973年1月6日生，汉族，住四川省遂宁市安居区，现住云南省玉溪市新平彝族傣族自治县。

委托诉讼代理人：康辉，云南新宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

原审被告：云南道合建设工程有限公司。住所地：云南省玉溪市新平彝族傣族自治县古城街道民族文化产业园四期5幢9-10号。

法定代表人：杨顺林，董事长。

委托诉讼代理人：陈建明，云南新宇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。

委托诉讼代理人：陈宇波，云南新宇律师事务所实习律师。代理权限：特别授权代理。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告云南道合建设工程有限公司（以下简称道合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初3867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判第一项，改判由其与道合公司连带支付***221685.80元。事实和理由：其对一审判决认定事实及适用法律均无异议，但因其一审时遗忘曾在2020年7月4日分两次向***各支付10000元的事实，故未向一审法院提交相关证据，致使一审判决时未扣减该已付工程款20000元。为此，请求二审法院查明该客观事实后依法改判。

***辩称，其未收到***上诉主张的20000元，请求驳回上诉，维持原判。

道合公司述称，同意***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：判令***、道合公司支付拖欠的工程款300000元。

一审法院认定事实：玉溪市红塔区洛河乡法冲村委会第五村小组有59户农户进行民房统建，由第五村民小组统一实施。2017年5月1日，***借用道合公司（当时名称是新平新乡建设工程有限公司，2020年5月变更为道合公司）的建筑资质与第五村民小组签订《红塔区法冲五组光山村统规联建新村建设项目合同书》，承建该小组的统建民房59套，承包方式为包工包料。***为道合公司该项目的代表，合同上***作为道合公司委托代理人签字。2018年5月19日，***与道合公司签订《建筑工程施工承包合同》，约定道合公司将洛河乡法冲五组光山村异地搬迁建设项目民房二层以上砌砖墙、砂浆粉室内、外墙面承包给***实际施工；工程地点：洛河乡法冲五组光山村；承包范围：民房二层以上砌砖墙、砂浆粉室内、外墙面（不含顶板打磨粉刷），主大门及围墙工程别计；承包方式：包工不包料，1.发包方只负责提供建筑用材料、2.承包方负责提供施工用所需的工具、用具、安全防护设施、安全保护用品；承包单价：1.民房二层以上按建筑面积计算每平方米单价150元包干建成、2.底层室内砂浆粉墙面按建筑面积计算每平方米单价40元包干建成；承包内容：承包范围内的定位放线、砌筑、粉刷、施工现场范围内的材料及各种设备工具用具等由道合公司搬运、维修保养和保护；付款方式：每月按工程进度支付85%。合同还对工期、双方的责任等进行了约定。

合同签订后，***按约进行施工。2019年7月2日，***聘请的施工员尹正开向***出具了《工程施工进度和承包费用情况明细表》，明确***承包施工的具体房屋数量、施工类别及进展情况等。该清单上明确说明部分工程还未完工。如第四项二层砌好没粉刷的5户、第六项一层砌好没粉刷的1户。该明细表注明：本结算是按各分项工程全部完工后的单价计算的，有手尾的必须由施工方负责完成才能按本结算支付尾款。***认为该明细表项目有遗漏，手写加上另加二层3×87.4×150=39330元；另加三层70×150=10500元；补一层女儿墙砌墙3户，三层小楼女儿墙砌粉3户，合计3000元。施工员尹正开与***在明细表上签字。2020年1月19日，***向***出具了欠条，明确欠***等人农民工工资300000元，承诺2020年5月30日前全部付清。该欠条上加盖了新平新乡建筑工程有限责任公司的印章，注明2020年7月30日付清。杨毓和与吴新明作为证人签字。后***仅于2020年8月18日支付10000元，其余款项至今未付。

一审中***承认《工程施工进度和承包费用情况明细表》中的部分项目没有完成施工。经一审法院主持协商，双方就未完工的具体项目及应扣减的金额达成一致，具体为：第一项白崇云家的外墙未做，面积221平方米、单价22元，扣减4862元；第六项砌了砖，未粉刷，大门墩与大门围墙也未砌砖未粉墙，面积87.46平方米、单价70元，应扣减6122.20元；***手写增加的二层白友明家房屋，只是搬点砖上去，砌了三分之一左右的砖，按2000元计算工程款，应扣减37330元，其余损失双方互不牵扯。以上应扣减金额共计48314.20元。

一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定承包人未取得建筑施工企业资质签订的建设工程施工合同无效。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。根据上述规定，我国实行建筑企业资质管理制度，***作为公民个人，没有相应建筑资质，却承包了30多幢民房建设劳务工程，违反了法律的强制性规定，故双方签订的《建筑工程施工承包合同》无效，但***完成的建设工程已经交付给道合公司，道合公司至今未提出质量异议，***要求支付工程款的诉讼请求，应予支持。《工程施工进度和承包费用情况明细表》已注明部分项目***还没有完成施工，该结算是按各分项工程全部完工后的单价计算的，有手尾的必须由施工方负责完成才能按本结算支付尾款。***应当按照诚实信用原则全面履行合同义务，完成全部工程的施工任务，但经查有部分工程***至今未完成，故***未按该明细表完成的项目相应的工程款，按照实事求是的原则应当扣减。双方一致确认扣减金额为48314.20元，应予以采纳。故现尚欠***的工程款金额为300000元-10000元-48314.20元=241685.80元。***称***出具欠条时已经扣减了60000元，没有相应证据证实，***也不承认。即使存在上述情况，***现反悔要求重新结算，也不符合诚实信用的法律原则，故不予采纳。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”道合公司将建筑资质出借给***个人承包案涉工程，违反了法律的强制性规定，***作为实际施工人要求道合公司和***作为共同被告并共同承担责任有事实及法律依据，应予支持。***请求道合公司和***共同承担责任，共同责任仅指债的主体为多人，但内容不明，依法应确定为连带责任。遂判决：“一、由被告***于本判决生效之日起十五日内支付原告***尚欠工程款241685.80元；二、被告云南道合建设工程有限公司对上述被告***欠原告***的工程款承担连带责任；三、驳回原告***的其他诉讼请求。”

二审中，***提交微信转账截屏两份及转账电子凭证截屏三份，以证明其于2020年7月4日向***共转账20000元。经质证，***、道合公司均予认可，故应予采信。

因各方当事人对一审认定的案件事实均无异议，本院依法予以确认。二审另查明，***于2020年7月4日16：36：28及16：36：47分别向***各转账10000元，***于同日16：37：43及16：37：57进行了收款。

本院认为，***二审中已举证证实，其曾于2020年7月4日向***支付工程款20000元，且***也同意扣减，故在一审基础上还应扣减已付工程款20000元。据此，***与道合公司应连带支付***工程款221685.80元。***的上诉请求成立，应予支持。因出现新事实，二审应予改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，判决如下：

一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院（2020）云0402民初3867号民事判决；

二、由***与云南道合建设工程有限公司于判决生效之日起十五日内连带支付尚欠***的工程款221685.80元；

三、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2900元，由***负担757元，***与云南道合建设工程有限公司负担2143元；二审案件受理费300元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　卢　伟

审判员　方明慧

审判员　吴析咛

二〇二一年一月二十七日

书记员　王航宇